贵州祥**有限公司与贵州诚**限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人贵州祥**有限公司与被上诉人**程有限公司、汪**、原审被告刘**建设工程施工合同纠纷一案，都**民法院于2014年9月1日作出（2014）都民商初字第366号民事判决后，贵州祥**有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明：2012年11月30日，原告黔**程有限公司与被告贵州祥**有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人贵州祥**有限公司，承包人黔**有限公司，发包人将其开发的福泉市地松镇生态移民安置小区的2号楼房屋建设工程发包给承包人施工，合同包干价为822万元，承包人黔**有限公司要支付给发包人贵州祥**有限公司工程保证金50万元，承包人于2012年12月11日进场，如因发包人的原因不能进场的，每延误一天由发包人向承包人支付该工程50万元保证金的利息，约定为每天为800元，并且进场时间不能延误至12月20日，否则承包人有权退场，并由发包人向承包人支付违约金15万元；合同签订当日，原告汪**通过银行转账50万元到被告刘**的个人账户；后原告未能进场施工；被告按月支付该工程保证金的本金及利息共计285940元，其中支付本金10万元；后因被告未能全部返还工程保证金，原告遂向法院提起诉讼。

原审原告黔南州**有限公司、汪**一审诉称：2012年11月30日，原告黔南州**有限公司与被告贵州祥**有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将其开发的福泉市地松镇生态移民安置小区的2号楼房屋建设工程发包给原告施工，原告向被告支付50万元保证金，如因被告的原因2012年12月11日前原告不能进场，被告向原告支付15万元违约金；合同签订后，作为该项目负责人的汪**于2012年11月30日向被告支付了50万元保证金，但原告至今未能进场施工，经原告多次催收，被告仅返还了本金10万元及部分利息，故向法院提起诉讼，请求判令：1、二被告支付原告违约金15万元；2、二被告返还原告保证金40万元，并承担从2012年12月21日起至付清欠款之日止的利息，按照中**银行同期同类贷款利率的4倍计息。

被上诉人辩称

原审被告贵州祥**有限公司、刘**一审辩称：起诉的内容基本属实，但被告曾经支付过3万元的现金，不知原告是否认可，违约金和利息的约定过高，希望法院调整。

一审法院认为：原告黔**程有限公司与被告贵州祥**有限公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效合同；原告汪**按约支付了保证金，但由于被告的原因二原告未能进场施工，被告贵州祥**有限公司已经构成违约，应当退还尚欠原告的保证金，该款项虽打入被告刘**个人账户，但因刘**系贵州祥**有限公司总经理，可视为职务行为，故被告刘**不承担本案的民事责任；被告辩称曾支付3万元的现金，原告不予认可，且被告未能举证加以证明，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，故被告称已支付3万元的辩称理由不予采信；双方在合同中既约定了违约金，又约定了逾期付款的利息，违约金已经可以弥补原告的损失，故本院支持违约金部分，被告已按约定支付了部分本金和利息，双方约定的利率虽违反有关规定，但已支付的利息属被告的自愿行为，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州祥**有限公司于本判决生效后十日内退还原告黔**程有限公司、汪**工程保证金40万元，并支付违约金15万元，共计55万元；二、驳回原告黔**程有限公司、汪**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，财产保全费3770元，共计8670元，原告黔**程有限公司、汪**负担670元，被告贵州祥**有限公司负担8000元。

一审判决宣判后，贵州祥**有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人退还保证金184060元；2、请求二审法院依法调整双方约定严重过高的违约金；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人确实已经退还保证金315940元。一审法院已经认定“后原告未能进场施工，被告按月支付该工程保证金的本金和利息共计285940元，其中支付本金10万元”。即从《建设施工合同》约定看，承担违约责任分为两个阶段，即2011年12月11日至2012年12月20日的九天里为每日800元的违约利息，从2012年12月20日后为解除合同加15万元的违约金。既然案由认定为建设工程合同纠纷，那审理案件的事实和双方权利义务的约定应当以该合同出发。从客观事实上看，上诉人确实已经退还315940元，但由于信任的原因，有3万元未打条子，暂时无法在一审中举证，但从现有证据上看，已经退还了285940元。但一这法院却将原告退还285940元本金的行为，认定为自愿支付利息行为不予处理。仅仅认定退还了10万元的本金，使上诉人至少损失了18万元。根据双方《建设工程施工合同》约定，一审判决认定显然与合同约定相悖。二、上诉人因违约金过高要求下调违约金，但一审法院在判决书内未进行任何回应。三、一审法院的判决造成被上诉人获得暴利，一审判决上诉人支付被上诉人保证金40万元，同时支付违约金15万元，而对于上诉人已支付的18万余元本金不予处理，造成了上诉人支付的总额高达88万元，含已经支付的315940元和判决书判决应支付的55万元。上诉人确实违反合同约定，理应承担违约责任，但我国《合同法》承担违约责任是以补偿为原则，而不是惩罚为原则。四、本案中，双方签订的《建设工程施工合同》确实无法继续履行，但被上诉人起诉承担违约责任的前提应当是解除合同，然后才是追究违约责任，即使是被上诉人诉讼请求未列明，人民法院也应释明。一审判决造成了承担根本违约责任，但合同仍未解除的状况。

被上诉人**程有限公司二审未作书面答辩。

原审被告刘**二审未作书面答辩。

本院查明

经本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人贵州祥**有限公司与被上诉人**程有限公司于2012年11月30日签订《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方当事人应根据诚实信用原则履行合同约定。由于上诉人的原因，本案被上诉人未能进场施工，合同未能履行。因此，上诉人应承担违约责任。一审判决确定上诉人违约，双方无异议，本院予以确认。

关于上诉人提出的本案是否应以合同是否解除为前提。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》第24.1条约定，“…….进场时间不能延误至12月30日，否则承包人有权退场，并由发包人向承包人支付违约金15万元……”，本案被上诉人是在不能进场施工的情况下才提起了违约之诉，本案争议的合同双方事实上从未履行，也无法履行。对此，双方没有在一审提出相应主张，一审据此未予审理并无不当。本案上诉人违约后，双方已经终止了合同履行，在本案上诉人承担违约责任后，也就不存在继续履行等问题。

关于上诉人提出的本案已支付的本金过高应否予以调整的问题。上诉人在本案一审期间对被上诉人提出的主张基本无异议，仅提出了降低违约金和利息的请求，且在一审庭审时，上诉人当庭认可其除了支付10万元保证金外，还自愿支付了逾期利息185940元，虽然双方约定的利率违反有关规定，但该支付行为系其自愿，且已实际履行，本院不予处理。当事人双方在合同中既约定了违约金，又约定了逾期付款的利息，一审认为15万违约金已实际能够填补被上诉人的损失，故未支持之后的保证金逾期利息，被上诉人对此未提出异议，且该法律适用减轻了上诉人应承担的违约责任，本院予以确认。

关于本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》中24.1款关于合同违约责任如何理解。本案双方当事人所签订的《建设工程施工合同》第24.1条约定：“本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担违约责任；双方约定该工程承包人于2012年12月11日进场。如因发包人原因12月11日不能进场的，每延误一天由发包人向承包人支付该工程保证金的利息，利息约定为每天捌佰元整。且进场时间不能延误至12月30日，否则承包人有权退场，并由发包人向承包人支付违约金15万元。……”。该条每天800元利息是针对工程保证金约定的，因此，应以保证金是否归还为计算依据。因此，上诉人认为该条约定承担违约责任分为两个阶段，2011年12月11日至2012年12月20日的9天里为每天800元，2012年12月20日后为解除合同加15万元的违约金，该理解与合同约定的订立目的不符，800元针对的是工程金的利息。退场后，是上诉人应承担的不能将工程交付给被上诉人所应承担的责任。上诉人主张违约金只应计算至2012年12月20日，明显与其已实际按合同约定履行给付逾期利息的情况不符。且上诉人在一审并未就此提出抗辩，因此，上诉人的该项上诉主张明显与事实不符，本院不予采纳。

综上，上诉人贵州祥**有限公司的上诉请求理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9300元，由上诉人贵州祥**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一五年元月十二日