董**与白银市**工程公司、白银市**工程公司309项目部、华亭煤**发有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

董**与白银市**工程公司（以下简称白银二建）、白银市**工程公司309项目部（以下简称二建309项目部）、华亭煤**发有限公司（以下简称华煤房产公司）建设工程分包合同纠纷一案，董**，白银二建，二建309项目部不服甘肃省**民法院（2013）平中民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人董**及其委托代理人周**，上诉人白银二建的委托代理人许**、高**，上诉人二建309项目部的委托代理人王**、戴**，被上**产公司的委托代理人李**、张**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院审理查明：2011年9月10日，白银二建与华**公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由白银二建承包华**公司的“菊苑小区”26号、33号住宅楼工程，该工程建筑面积15602.92m2，价款24477080元。工期2011年9月12日至2012年10月7日。合同签订后，白银二建委托该公司二建309项目部王**为项目经理，并授权王**为白银二建代理人并全权负责26号、33号住宅楼工程一切事宜。早在2011年4月26日，王**曾与董**口头商定，由董**组织人员进行26号、33号楼土建工程施工，但对工程量、单价未予明确。2011年5月4日，董**进场施工。期间，董**将部分工程分解给不同施工队施工。在董**施工过程中，二建309项目部共支付劳务费2904320元，董**亦向其他施工队支付部分劳务费。工程主体完工，董**对一层楼房粉刷时，双方因劳务费问题发生纠纷。2013年3月初，董**为索要劳务费，在工地阻挠施工。3月19日，二建309项目部工地负责人员李**向董**出具保证书，承诺：“3月26日算清董**劳务结算手续，按照菊苑三期工程的建安、机械化的承包标准结算，按图纸以及变更结算（按土建面积）。”董**在该保证书上承诺“2013年3月20日7时前排除影响二建309项目部正常施工的任何障碍，配合二建309项目部3月26日前办理完结算手续”，华**公司李**亦注明：“双方严格按国家法律和工程承包合同办理结算，争议双方上诉法院仲裁”。2013年3月30日，王**和其工地负责人员李**与董**及其工地负责人员董**等再次协商，王**提出一起调查人工费大包价钱，并称：大包的价钱，董**去调查清楚……大包价多少钱，350元包含什么。李**称：建**司1平米350元，350元具体包含什么。当日，双方达成一份调解协议：“王**、李**、周*和董**因菊苑小区26号、33号楼劳务费发生争议，经协商于2013年3月30日开始双方在华亭县范围内进行实际土建部分项目调查定价，如果达不成协议定价，双方保证不在华**司以及政府其它部门闹事、上访等扰乱社会秩序，由双方当事人上法院上诉维护自己合法权益。”之后，双方对人工费仍不能一致，二建309项目部再未支付人工费，董**遂提起诉讼，请求判令：一、白银二建、二建309项目部连带支付拖欠董**承包工程劳务费1463680元及追讨劳务费产生的各项费用90000元，共计1553680元；二、华**公司在欠付工程款范围内对上述劳务费给付承担连带清偿责任；三、白银二建、二建309项目部、华**公司承担诉讼费。白银二建与二建309项目部针对董**的起诉，答辩并反诉：1、白银二建与董**不存在合同关系，其起诉白银二建支付劳务费与法无据。2、白银二建承包工程后，华**公司只付了工程款150万元，即便董**主张劳务承包的事实存在，也应由华**公司在欠付工程款范围内支付。3、董**诉称的每平方米350元和结算价280元缺乏依据。4、董**聚众闹事，割断电缆，造成二建309项目部经济损失204800元。请求判决董**赔偿二建309项目部经济损失204800元，反诉费由董**负担。对于董**的起诉，华**公司辩称：华**公司与董**无合同关系，并且已按施工进度向白银二建付款1580万元，不存在欠付工程款的问题。董**起诉华**公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，无法律依据，请求法院驳回董**对华**公司的诉讼请求。针对白银二建、二建309项目部的反诉，董**答辩：反诉的是侵权之诉，董**提起的是合同之诉，法律关系不同，白银二建、二建309项目部的反诉不符合法律规定，同时董**也不存在阻挠施工，造成损失的事实。请求法院驳回反诉请求。

一审法院查明

一审法院另查明：1、二建309项目部为白银二建分支机构，持有营业执照。2、华**公司已支付白银二建部分工程款，但尚未办理工程结算。

一审法院认为

一审法院认为：董**与二建309项目部之间虽无书面的劳务合同，但双方在之后的协商处理劳务费过程中，二建309项目部负责人王**、李**等人明确认可董**为人工费大包，并承诺按图纸及变更后的土建面积并按建安、机械化承包标准计算劳务费，据此，应认定双方建立了华**公司“菊苑小区“26号、33号住宅楼土建工程劳务分包合同关系。因双方对人工费单价没有约定，后期协商中仍不确定，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条（二）项规定：当事人就价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。诉讼中，就人工费数额，董**提供了保证书、双方调解协议、建筑工程分包施工合同、视听资料（录音）、市场议价表予以证实。二建309项目部否认双方之间的劳务分包关系和董**所主张的人工费数额，但不能否定其项目负责人王**、工地负责人李**出具的保证书、调解协议及录音资料；董**提出按280元／m2计算人工费，与保证书、调解协议及市场议价表能够印证。因此，二建309项目部应按280元／m2计算支付董**人工费4368000元，扣除已支付2904320元，还应付1463680元。董**所主张的催要人工费损失90000元，未提供证据证实，不予支持。二建309项目部虽办理工商登记，但系白银二建的分支机构，不能独立对外承担民事责任，白银二建应与二建309项目部承担连带责任。董**与二建309项目部之间为劳务分包合同关系，并非违法分包的实际施工人，与华**公司之间不存在合同关系，其要求华**公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。二建309项目部反诉要求董**赔偿阻挠施工造成的损失204800元，董**确有阻挠施工的行为，但二建309项目部提供的3份证据均属自行书写，不能证实其主张的经济损失，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条一款、第六十条一款、第六十二条（二）项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、二建309项目部于本判决生效后五日内付给董**劳务费1463680元；白银二建承担连带责任。二、驳回董**的其他诉讼请求。三、驳回二建309项目部的反诉请求。本诉案件受理费18783元，由董**承担1088元，二建309项目部与白银二建共同承担17695元。反诉案件受理费2186元，由二建309项目部承担。

一审判决后，董**、白银二建、二建309项目部均提出上诉。

董**上诉请求：判决华**公司对二建309项目部对董**1463680元劳务费的给付承担连带责任；本案诉讼费由白银二建、二建309项目部、华**公司承担。事实与理由：1、华**公司欠付白银二建工程款。华**公司称已向白银二建支付工程款1580万元，白银二建认可收到了150万元。华**公司与白银二建签订的《建设工程施工合同》，合同价款为24477080元，即使华**公司已支付1580万元，还有8677080元的工程款未付。2、华**公司应在欠付工程价款范围内对董**承担责任。

最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该项法律规定，华**公司应当承担连带支付责任。3、一审否认董**为涉案工程“实际施工人”不当。一审判决已以认定董**与二建309项目部之间为劳务分包合同关系，如此，董**实际施工人的身份是明确的。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款也可看出，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任并不以实际施工人必须是“违法分包”为前提，一审判决以董**并非“违法分包的实际施工人”为由，对董**要求华**公司在欠付款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持，属判决错误。

被上诉人辩称

白银二建、二建309项目部答辩称：董**主张的1463680元劳务费无事实依据，双方之间没有协议约定，没有工程结算，工程款无从谈起。请求二审法院驳回其上诉请求。

华**公司答辩称：答辩人与董**之间没有合同关系，不存在拖欠其工程款的问题。上诉人董**要求答辩人在欠白银二建、二建309项目部的工程款范围内承担连带清偿责任的请求不能成立，因为涉案工程不存在转包和违法分包的问题，上诉人错误地了引用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。涉案工程尚未完工，上诉人曾在工地滋事，影响工程按期竣工，尚欠付的工程款并不足以扣除工程违约金，不存在欠付承包人白银二建工程款的问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

白银二建、二建309项目部上诉请求：撤销一审判决，驳回董**的起诉；判由董**向**支付因其阻挠施工造成的损失204800元；案件受理费由董**承担。其上诉理由为：1、一审认定上诉人与被上诉人董**之间为劳务分包合同关系，缺乏依据。一审认定：董**与二建309项目部虽无书面合同，但在董**施工后双方协商处理劳务费问题过程中，二建309项目部负责人王**、李**明确认可董**为人工费大包，并承诺按图纸及变更后的土建面积并按建安、机械化承包标准计算劳务费。因此，应认定双方建立了劳务分包合同关系。上述认定既无书面合同，也无口头协议，没有事实依据，首先，“董**施工后”的前提认定不真实，其次，“明确认可董**为人工费大包”无依据；再者，李**作为工程管理人员，其承诺并非是上诉人的行为。2、一审判决上诉人向董**支付1463680元，缺乏依据。一审判决上诉人向董**支付酬金，却不考虑董**是否承担了相应的义务和责任，施工中，董**在工地仅有七八天时间，不可能完成两栋高层的劳务分包工作。就施工过程而言，业务分工、人员调动、业务考核、工资标准、工资发放、安全责任等施工事项均由项目部负责，董**并不参与；对施工管理，施工队伍有7个班组，均由项目部统一组织管理。同时，班组的工资已全部发放清楚。董**只间接参与综合管理组对临工、塔吊司机技术员、资料员的管理和工资发放。一审判付董**人工费1463680元的理由是“董**提出按每平方米280元计算人工费，与保证书、调解协议及市场议价表能够印证”。实际上保证书与调解协议没有价格约定，而市场议价表作为单方举证，没有可采性。一审判决的数额计算只是偏听偏信的后果。3、本案劳务费争议已经省、市、县三级劳动执法部门处理终结。董**在没有书面承包合同和承包事实不明的前提下，为获取巨额劳务费用，组织闹事并先后不断向省、市、县三级劳动执法部门上访投诉，三级劳动执法部门分别和联合到现场了解情况，结果以农民工工资发放清楚，上访没有事实和理由作了结论。4、一审判决驳回上诉人的反诉请求不当。董**聚众阻挠施工，造成上诉人经济损失204800元，应当赔偿。

董**答辩称，一审对董**劳务费的事实认定清楚，对此有“保证书”、“调解协议”、“市场价格表”等予以支持，上述证据充分证实了答辩人董**大包完成的工程量和工程价款。至于”董**聚众阻挠施工，造成损失204800元”的上诉，无据可证，请求二审法院驳回白银二建、二建309项目部的上诉请求。

华**公司对于白银二建公司、二建309项目部的上诉未作答辩。

本院查明

本院审理查明：一审对本案所查事实认定清楚。另查明，二审庭审中，白银二建、二建309项目部向法庭提交了三组（十份）证据；并申请证人出庭作证。第一组证据共7份：1、“菊苑小区”26#、33#楼架子工组《工资表》，2、钢筋组《工资表》，3、二次浇筑组《工资表》，4、砌砖组《工资表》，5、混凝土组《工资表》，6、木工组《工资表》，7、综合管理组《工资表》。上述证据用于证实：1、各承包组工资由309项目部直接考核发放，不存在董**总包的事实。2、部分班组与309项目部直接书面签有承包合同。3、董**作为综合管理组负责人代领工资13万元，没有发放记录，如果不能结算清楚，因按个人债务认定。4、董**参与菊苑小区工作5个月时间，且工资发放清楚，说明董**应该获得的工资已结算清楚，也印证董**不能即取得月工资，又获取承包费。第二组证据共2份：1、李**《保证书》，2、王**与董**《双方调解协议》。证明问题：1、李**作为二建309项目部的管理人员，其做出的保证书及其承诺的承包结算标准，没有法律效力。2、王**与董**2013年3月20日签订的双方调解协议，没有实际和可操作的内容，是一份空协议。双方只是约定了“在华亭县范围内进行实际土建部分项目调查定价”，但双方调查定价不一致，或不能形成一致定价，使定价无下文。这份协议的实质是为了平息董**在县、市、省三级劳动部门上访，而缓和矛盾的让步做法，没有追认董**劳务大包的合同关系。没有形成董**劳务大包的价格约定，是一份没有实质内容和可采信度的证据。第三组证据共1份：董**破坏施工现场造成204800元经济损失统计表。证明问题：董**上访不成，破坏施工现场所造成的损失。证人出庭作证证明：涉案工程并非是董**大包施工。

董**对上述证据和证人证言质证意见为：白**公司与二建309项目部在二审中提交的证据，应当在一审中提交，不是新证据，不予质证。同时，举证的复印件无法证实其真实性。证人系二建309项目部招来人员，证言不真实且矛盾，不认可。

华**公司对白**公司与二建309项目部的举证，不予质证。

本院认为

对白银二建、二建309项目部提交的证据，本院认为，列举证据不属于法律意义上的新证据；部分为复印件，不能辩认其真实性，不予采信；证人与二建309项目部有利害关系，其证言不能为本案采信。

本院认为：根据本案查明的事实，董**与二建309项目部之间为劳务分包关系，其向华**公司“菊苑小区”26号、33号工程提供的仅是劳务，其并非是法律意义上的“违法分包实际施工人”。再则，涉案工程尚未完工亦未结算，工程款的最终如何支付尚不得知。故董**要求华**公司承担连带清偿责任缺乏法律依据。其上诉理由，予以驳回。

关于董**与二建309项目部是否存在劳务分包关系的问题。董**向法庭提交的施工组织设计（施工方案）报审表、工程开工报告、复工审批表、隐蔽工程报验单以及“菊苑小区”26#、33#楼分项工程检验单和董**与二建309项目部、华**公司达成的《保证书》、董**与二建309项目部达成的《双方调解书》，可以证明董**完成了现场施工、周转材料装卸、吊塔安装配合、基坑开挖作业、部分邻舍修建、钢筋制作绑扎、模版支护架设、混凝土浇筑、脚手架铺设、墙体砌砖、机械操作、技术资料管理等劳务项目。其中《保证书》显示：“3月26日以前算清董**的劳务结算手续。按照菊苑三期工程的建安、机械化的承包标准结算....”；《双方调解书》显示：“因菊苑小区26#、33#楼劳务费发生争议，经协商于2013年3月30日开始双方在华亭县范围内进行实际土建部分项目调查定价....”；《保证书》和《双方调解书》中，二建309项目部、华**公司对董**劳务大包和工程总量、工程质量没有异议，仅是对定价不一。《保证书》和《双方调解书》也可印证董**已经履行了合同的主要义务，合同对方也已接收受了劳务，双方合同关系即已成立。以上，印证了董**与二建309项目部之间劳务分包关系。白银二建、二建309项目部上诉称双方不存在劳务分包合同关系与本案事实不符，其上诉理由不能成立。关于董**劳务费1463680元的问题。董**与二建309项目部、华**公司在2013年3月19日达成的《保证书》中：“3月26日以前算清董**的劳务结算手续。按照菊苑三期工程的建安、机械化的承包标准结算....”董**依据与本案所涉工程有关的其他施工单位的《建筑安装工程分包合同》计算出《保证书》所约定的建**司的劳务大包费用为362元／平方米（总承包价3847723元，面积约为10600平方米）而机械化公司的劳务大包费用为350元／平方米左右。

施工后期，董**完成了一楼的粉刷，其余的楼层粉刷由他人完成。为此，董**称其与二建309项目部协商结算单价在原标准每平方米350元的基础上减除每平方米70元，即结算单价按照建筑面积280元每平方米计算。施工后，董**聘请甘肃省造价工程师魏**作出的《华**集团菊园小区26、33#楼包工不包料市场议价表》中的人工费单价合计也为280元平方米。所以，280元／平方米符合当时的市场情况。董**施工总面积为15600平方米，每平方米280元，共计劳务费4368000元，减去二建309项目部已经支付的2904320元，尚欠董**劳务费1463680元。白银二建、二建309项目部认为一审判决1463680元没有依据的上诉理由与事实不符，依法不予支持。关于劳动执法部门对董**讨要劳务费纠纷介入的问题。白银二建、二建309项目部在一审答辩中认定董**上访至结束的日期是在2013年3月7日之前，但在此之后的2013年3月19日，二建309项目部的负责人李**向董**出具了《保证书》，2013年3月30日，几方的施工当事人为劳务费的标准问题进行协商，同日形成了《双方调解协议》，以上说明，双方的劳务纠纷，劳动执法部门介入后，并无结论，白银二建、二建309项目部就此的上诉理由，与实际不符，不能支持。白银二建、二建309项目部反诉主张的停工损失204800元的问题。董**为索要劳务费曾阻挠施工，但白银二建、二建309项目部向一审法庭提交的三份损失证据均属自行书写，不具有客观真实性，董**对此亦不认可。故白银二建、二建309项目部上诉主张的停工损失204800元，不予支持。综上，董**、白银二建、二建309项目部的上诉均予驳回，一审法院对本案适用法律正确，判决适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，白银市**工程公司、白银市**工程公司309项目部承担19816元；董**承担17973元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三日