秦**与郭**、宁夏众**有限公司、宁夏回族自治区石嘴山监狱建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人秦**因与被上诉人郭**、被上诉人**程有限公司（以下简称宁夏**公司）、原审被告宁夏回族自治区石**监狱（以下简称石**监狱）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人秦**的委托代理人宋**，被上诉人郭**的委托代理人马**，原审被告石**监狱的委托代理人龚**、桂**到庭参加诉讼，被上诉人宁夏**公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年4月7日，宁夏**公司将其从石**监狱承包的石**监狱改扩建园林景观绿化工程分包给秦**，并签订了协议书，约定承包方式为包工包料；具体工程内容为亭、廊架、景观墙、假山等；合同暂估金额为209750元；合同工期为90日，开工日期2012年4月13日，竣工日期2012年7月13日。协议签订后，秦**组织人员按照约定进行施工，郭**共支付工程款267229.53元。经双方结算，秦**施工的水池驳岸结算价为10240元、廊架35123.98元、拱桥1146.34元、平桥3279.4元、曲桥16294.60元、题刻角17455.58元、大亭即景观亭80000元、休闲亭35000元、人材机补差2699.63元、桥木刮腻子500元。双方争议的水池、假山、休闲亭亭顶琉璃瓦的工程造价分别为27511元、假山116489元。以上工程项目总价款为345739.53元。因工程款问题双方产生纠纷，故秦**诉至法院，要求判如所请。

原审法院另查明，石**监狱与宁夏**公司签订的《园林绿化工程施工合同》，涉及的工程内容为绿化种植、园林景观、节水灌溉、室外照明等。合同总价款为3653464.62元，石**监狱共向宁夏**公司支付工程款3000000元。

一审法院认为

原审法院认为，发包人未支付工程价款的，承包人可以要求其支付价款。本案工程分包协议书虽然系以郭**名义与秦**签订的，但涉案工程系宁夏**公司承建，郭**系宁夏**公司的项目经理，秦**与郭**签订的分包合同作为宁夏**公司是明知的，郭**的行为应属于职务行为，故该分包合同的主体应是秦**与宁夏**公司。根据本案查明的事实，宁夏**公司尚拖欠秦**工程款78510元（345739.53元-267229.53元）至今未付，对此其应当承担付款责任。石**监狱与宁夏**公司双方未进行最终结算，石**监狱不能证明其已经将工程款全部支付给宁夏**公司，故其应当在宁夏**公司拖欠秦**工程款范围内承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、宁夏**公司判决生效后五日内支付秦**工程款78510元；二、石**监狱在欠付宁夏**公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回秦**的其他诉讼请求。案件受理费3692元，减半收取1846元，由秦**负担911元，宁夏**公司负担935元。鉴定费5000元，由宁夏**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，秦**不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判郭**、宁夏**公司支付其工程款114249.55元；2、本案诉讼费用由郭**、宁夏**公司负担。事实和理由：原审判决采信证据有误，进而导致认定的事实错误，应予纠正。秦**在原审申请对涉案争议的“假山”、“水池”、“廊架”的工程量以及“休闲亭的亭顶是否实际变更为黄色琉璃瓦及该项目的工程造价”申请了司法鉴定，宁夏斯奥**有限公司对上述四项工程出具了《工程造价鉴定报告书》，该鉴定结论应当作为本案的定案依据，但原审判决仅采信该鉴定结论中“假山”、“水池”两项内容，对其余两项内容未予认定，从而导致涉案工程总价款认定错误。原审判决认定“郭**的行为应属于职务行为”，进而认为“分包合同主体应约束的是秦**和宁夏**公司”明显有误。本案中，郭**虽名为宁夏**公司的项目经理，但其实际上是借用（挂靠）宁夏**公司的资质和名义对“石嘴山监狱改扩建园林景观绿化工程”进行施工，故涉案分包合同的相对方应为郭**和宁夏**公司。

被上诉人辩称

郭**辩称，原审法院的原审判决认定事实清楚，使用法律正确，判决结果公平公正。秦立志在原审提交的《工程结算付款单》证明涉案的廊架为30米混凝土结构，全价为35123.98元；景观亭全价80000元，休闲亭全价35000元（均包含琉璃瓦的费用），双方签字认可，并不存在争议，秦立志仅在水池、假山项目上进行了标注“待核实后结算”；《园林绿化工程施工合同》系石**监狱与宁夏**公司签订，工程分包协议系由郭**以宁夏**公司项目经理的身份与秦立志所签，郭**的行为系职务行为，故原审判决认定分包合同的主体系秦立志与宁夏**公司正确。

宁夏**公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。

石**监狱辩称，其是工程的发包人，秦立志是工程的分包人，秦立志的上诉请求是工程承包人与分包人确认工程量的纠纷；秦立志在签订分包合同时没有告知石**监狱，分包合同是工程承包人的内部管理行为，其上诉请求与石**监狱无关；认为原审判决正确。

二审审理期间，秦立志、郭**、宁夏**公司、石**监狱均未向本院提交证据。

本院查明

经二审审理查明，2013年1月24日，秦立志与郭**进行工程结算并制作了《工程结算付款单》，秦立志、郭**在该《工程结算付款单》上签字，该结算付款单上载明：水池的工程量为126.45㎡，金额为25290元；水池驳岸的工程量为51.2㎡（全价），金额为10240元；廊架的工程量为30m长混凝土结构（全价），金额为35123.98元；拱桥的工程量为1座（全价），金额为1146.34元；平桥的工程量为1座（全价），金额为3279.4元；曲桥的工程量为1座（全价），金额为16294.6元；题刻字景石的工程量为1座（全价），金额为17455.58元（暂时按石材计算，待检验）；景观亭工程量为1座（全价），金额为80000元；休闲亭工程量为1座（全价），金额为35000元；假山的工程量为271㎡，金额为54200元；人材机补差的金额为2699.63元、桥木刮腻子的金额为500元。秦立志在水池项目的备注栏注明“水池平方米不实，待核实后结算扣除已付25290元”，在假山项目的备注栏注明“假山平方米不实，待核实后结算扣除已付54200元”。

本院查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，因秦立志作为自然人不具备相应建筑施工资质，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案建设工程分包合同应当认定为无效合同，原审判决未对涉案建设工程分包合同的效力予以认定不当，本院予以纠正。涉案建设工程分包合同无效，但涉案工程已交付石嘴山监狱使用且当事人对工程质量未提出有效异议，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，秦立志有权请求参照合同约定支付工程价款。因各方当事人对于秦立志实际完成涉案石嘴山监狱景观绿化工程中的亭、廊架、景观墙、假山（含水池）等工程项目、涉案工程已投入使用，秦立志已收到工程款267229.53元均未提出异议，故本院对上述事实予以确认。本案争议的焦点是廊架、休闲亭的工程量的认定以及郭**是否在本案中承担责任的问题。关于廊架、休闲亭的工程量的认定问题。秦立志主张按照《工程造价鉴定报告书》所认定的廊架、休闲亭的工程量的在原审认定的工程总价款上再加35739.55元，因《工程结算付款单》系双方对秦立志所完成的工程量进行核算的单据，在该单据上秦立志仅对水池、假山项目的工程量标注“待核实后结算”，应视为其对该《工程结算付款单》所记载的廊架、休闲亭的工程量以及其他项目的工程量的认可，且该《工程结算付款单》中廊架的工程量“30米”、休闲亭工程量“1座（全价）”与秦立志所主张的工程量一致，故廊架、休闲亭的工程量及工程价款应当按照双方签字的《工程结算付款单》予以认定，原审对双方已经计算的廊架、休闲亭的工程量及工程价款进行司法鉴定不妥，但原审判决对该部分的鉴定结论未予采信正确，秦立志的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于郭**在本案中是否承担责任的问题。秦立志在原审和二审均主张郭**名为宁夏**公司的项目经理实际上是借用（挂靠）宁夏**公司的资质和名义对“石嘴山监狱改扩建园林景观绿化工程”进行施工，但其提交的证据不能证实郭**与宁夏**公司之间存在挂靠关系，故其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。原审在认定石嘴山监狱的责任承担上存在不当，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，石嘴山监狱应在其欠付宁夏**公司工程价款范围内对秦立志承担支付责任，而非原审认定的连带清偿，对此本院予以纠正。宁夏**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，原审判决认定事实存在瑕疵，且适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1243号民事判决第一项、第三项，即“宁夏众**有限公司支付秦**工程款78510元，于本判决生效后五日内付清”、“驳回秦**的其他诉讼请求”；

二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1243号民事判决第二项“宁夏回族自治区石嘴山监狱在欠付宁夏众**有限公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任”；

三、原审被告宁夏回族自治区石嘴山监狱在欠付被上诉人宁夏众**有限公司工程款范围内对上述工程款向上诉人秦**承担支付责任。

如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3692元，减半收取1846元，由上诉人秦**负担911元，由被上诉人**程有限公司负担935元；鉴定费5000元，被上诉人**程有限公司负担；二审案件受理费2585元，由上诉人秦**负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，如一方未按判决书内容履行义务，另一方应在履行期限届满之日起二年内向人民法院申请执行。

裁判日期

二〇一四年十二月五日