上海晨**限公司与上海顾**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海晨**限公司（以下简称“晨**司”）、上海古**限公司（以下简称“古松公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2008）金民三(民)初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，上海市金山区漕泾镇人民政府（以下简称“漕泾镇政府”）与上海伟**限公司（以下简称“伟**司”）前身上海伟**限公司（于2006年5月6日变更为伟**司）分别于2006年1月6日、2006年5月15日就金光中心村二期工程、金光中心村（三标）工程订立协议书两份，约定漕泾镇政府将金光中心村二期的复式住宅楼、土建、安装工程（25,136平方米）及（三标）复式住宅楼土建工程（11,915.59平方米）发包给伟**司，二期工程开工日期为2006年1月10日、竣工日期为2006年10月16日，三标工程开工日期为2006年5月18日、竣工日期为2007年2月18日；二期工程合同金额为人民币23,853,756元，三标工程合同金额为11,996,273元；上列合同均为招标备案合同；上列合同第26.3条约定，5%质保金待保质期满后付清；第34.1条除约定专用条款外，还约定工程或分部分项工程的缺陷责任期为一年。伟**司承接了上述工程后，于2006年1月10日就二期土建工程与古**司第五分公司订立工程分包合同，钟海**松公司第五分公司签字；2007年2月8日伟**司又就三标土建工程与钟**订立工程分包合同。上列两份合同约定，伟**司承接的金光中心村二期、三期（即三标）土建工程由伟**司以承包的形式，全权分别委托给古**司第五分公司（注：原审判决书中写为“古松古松第五分古松”，系笔误，本院予以纠正）、钟**负责施工，二期工程合同价为23,853,756元[其中扣除开办费495,908元，由总包方处理；门窗1,326,893元，由业主方指定单位安装（注：原审判决书中写为“制定单位制安”，系笔误，本院予以纠正）；实际合同价22,000,000元左右，最后以实际审定价为准]，三标工程合同价暂估900万元[扣除开办安措费、以及制桩压桩费，由总包方处理；门窗由业主指定单位安装（注：原审判决书中写为“制定单位安装”，系笔误，本院予以纠正）]，实际价款在工程竣工后按实结算，以审计价为准并下浮3%。上述两份工程内部分包合同均约定，伟**司按实际开出发票金额的7.2%收取管理费（包括税金），在伟**司收取约定的管理费后，其余款项均由古**司第五分公司、钟**全权支配使用；在施工中发生质量和安全事故，均由古**司第五分公司、钟**负责。在伟**司与钟**订立的合同中，上海顾**限公司（以下简称“顾**司”）的法定代表人张**以担保人的名义签字。顾**司确认其从古**司及钟**处承接了漕泾金光中心村二期、三标项目工程，其为漕泾金光中心村二期、三标项目工程实际操作人，但与古**司及钟**均未订立书面合同。

晨**司为顾林**松公司及钟**处转包过来的漕泾金光中心村六区（三标）的1、3、5、7、9、11号及二区（二期）的1、2、3、4、5、6、7、9号共14幢商品房水电安装工程进行施工，其与顾**司于2006年8月10日补签了《水电分包施工合同》两份，约定：涉及六区的水电工程于2007年5月20日前竣工，涉及二区的水电工程于2006年10月16日竣工，上列工程均已于2007年6月30日前竣工并验收完毕。晨**司与钟**于2008年3月19日对晨**司所完成的本案系争工程进行结算，确认最终审定价为227万元。顾**司已付款350,000元，扣除税金管理费417,600元，尚欠晨**司工程款1,552,400元，另加20,000元广告制作费，实际尚欠晨**司款项为1,572,400元。2008年7月3日上海信人建设工程**限公司出具了信造基（2008）第428号关于漕泾金光中心村二期、三标工程结算的审价报告，依据该审价报告，二期工程审定价为30,535,112元，三标工程审定价为17,272,850元，钟**与张**代表伟**司在二期、三标的工程审价审定单上签字。2008年7月14日晨**司与顾**司依据审价报告确认双方两份协议工程价款合计232万元，扣除已付款350,000元，税金款417,600元，另加广告牌制作费20,000元，实际结欠1,572,400元，但晨**司另应当承担伙食费22,400元，故顾**司实际结欠晨**司155万元(其中已付350,000元为二期部分工程款，二期工程中晨**司的工程总价款为1,418,854元，扣除已付款及相关费用后，顾**司尚欠晨**司二期工程款791,060.28元；三标工程中晨**司的工程总价款为921,146元，扣除相关费用后，顾**司尚欠晨**司工程款758,939.72元)。

原审另查明，漕泾镇政府与伟**司就涉案的二期、三标工程于2008年7月30日至2008年8月5日达成了结算协议，协议明确二期工程造价为30,535,112元(其中含门窗工程审定价2,499,799元)，三标工程审定价为17,272,850元（其中含门窗工程审定价为1,636,146元，打桩工程审定价为1,290,555元）。顾*公司确认涉案的二期、三标工程项目中门窗工程、打桩工程均非顾*公司所施工。顾*公司确认二期、三标工程在扣除门窗工程、打桩工程、审计费、结算土建水电工程款、税金管理费后，伟**司应付工程款分别为25,832,256.10元、13,223,754.68元，合计39,056,010.78元；而伟**司则认为，二期、三标工程的开办费1,117,856元、632,339元应从顾*公司确认的二期、三标工程应付款中予以扣除。漕泾镇政府委托上海漕**有限公司已支付给伟**司36,316,692.87元（不包括已支付的门窗工程及打桩工程款4,580,000元），依据漕泾镇政府与伟**司于2008年7月30日签署的结算确认书，漕泾镇政府尚欠付伟**司二期、三标工程中除门窗、打桩工程外的工程款6,064,769.13元，尚欠付伟**司二期、三标工程中门窗、打桩工程款846,500元。

还查明，钟**、张**收到二期工程款23,053,182.39元，收到三标工程款10,190,552.18元。

原审中，晨**司起诉请求判令顾*公司支付工程款1,550,000元，古松公司、钟**、伟**司及漕泾镇政府承担连带责任。

顾**司对晨**司陈述的事实无异议，同意晨**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

古**司辩称，其未承接本案系争工程，故不应当承担付款责任。

伟**司辩称，其将工程发包给古松公司，工程款已经支付完毕，故其对晨**司不承担付款责任。

漕泾镇政府辩称，其对晨**司并无付款义务，故不同意晨**司的诉讼请求。

钟**辩称，其从伟**司承接了本案系争工程以后，直接将工程交于顾林公司施工，故不同意晨**司的诉讼请求。

原审过程中，古松公司向法院提供张**代表伟**司出具的收条、开工报告、现场增加工程量签证单等书面证据，在该些证据中，并无古松公司或其第五分公司的印章，也无钟海涛的签字，以此证明伟**司与钟海**松公司第五分公司就本案系争的二期工程订立的工程分包合同未实际履行。

原审庭审中还查实，伟**司与钟**之间、钟**与顾*公司之间均未进行结算；伟**司称其多次要求与钟**进行工程结算，但钟**始终借故推诿。

原审认为，伟**司将本案系争的二期、三标工程以分包的名义转包给古**司第五分公司及钟**，古**司第五分公司、钟**在承接了上述工程后以工程内部承包的方式转包给顾**司，顾**司在承接后又将该其中的水电工程分包给了晨**司，而依据漕泾镇政府和伟**司间合同中的工程内容与伟**司和古**司第五分公司及钟**间合同中的工程内容，显然不是一般的分包，而是转包，而工程转包为法律所禁止，故伟**司与古**司第五分公司之间、伟**司与钟**之间订立的工程分包合同为无效合同。本案中顾**司与古**司第五分公司及钟**之间虽无书面合同关系，但依据伟**司在二期、三标工程款付款凭证上钟**和顾**司法定代表人共同签字的行为，足以表明古**司第五分公司及钟**将本案系争的二期、三标工程转包给了顾**司；基于伟**司与古**司第五分公司之间、伟**司与钟**之间订立的工程分包合同为无效合同，古**司第五分公司及钟**将本案系争工程交于顾**司施工的行为亦属转包行为，故该行为亦应认定为无效。基于古**司第五分公司及钟**与顾**司之间的转包行为无效，故顾**司与晨**司之间订立的两份水电分包施工合同也应认定为无效。关于无效建设工程合同，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中晨**司完成了两份水电分包施工合同约定的义务，且本案系争工程均已于2007年6月30日前竣工并验收完毕，故晨**司要求顾**司支付工程款的诉讼请求，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该项诉讼请求应当予以支持。晨**司要求古**司、钟**、伟**司及漕泾镇政府承担连带责任，其主张权利的依据为《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。该解释对发包人没有增加其与总包方的合同责任，因为发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，该条款虽赋予实际施工人可以向发包人主张工程款的权利，但主张权利以不超过欠付工程价款范围为限。而违法分包人、转包人的责任并没有以列举的方式予以标明，显然我们也可以得出一个社会公众接受的观点，违法转包、分包的合同均为无效合同，国家以立法的形式明令禁止建筑行业的违法转包、分包，故建筑行业的违法转包、分包人即可能产生超过发包人承担的责任范围，也只有作如此解释才能对建筑行业的违法转包、分包产生法律的威慑，才能对建筑市场的合法、有序产生其积极的法律意义和社会意义。由此违法转包、分包的当事人应当对违法转包、违法分包的法律后果承担连带责任，据此实际施工人向发包人、转包人、违法分包人主张权利，符合有关法律规定，其请求应当予以支持，但支持的范围仅限于依据司法解释之规定，故漕泾镇政府（注：原审判决书中写为“漕泾镇支付”，系笔误，本院予以纠正）作为发包人应承担连带责任的范围也就仅限于其欠付的工程款数额，并以合同为基础。本案中古**司第五分公司、钟**与顾**司之间未进行结算，故古**司第五分公司及钟**对顾**司欠晨**司的工程款理当承担连带责任，但范围以合同为标准。另外，法院也注意到，伟**司与古**司第五分公司及钟**之间未进行结算，但双方的合同均记明结算以审价结论为基础，钟**及顾**司法定代表人张**代表伟**司在二期、三标工程审价审定单上签字，故依据公平合理的原则，伟**司对晨**司工程款承担的连带责任应当在审价报告确定的工程款总范围内承担有限连带责任，据此晨**司要求古**司、钟**、伟**司及漕泾镇政府承担连带责任也应当予以支持，但承担连带责任的范围以法院限定为准。古**司第五分公司的行为依法应当由古**司承担。至于古**司抗辩古**司第五分公司与伟**司之间的工程分包合同未实际履行，但钟**系二期工程合同中古**司的代理人，在二期工程中其收款行为足以否定古**司关于合同未实际履行的抗辩，故对于古**司提出的古**司第五分公司与伟**司间的合同未实际履行的主张，法院不予采信。另外古**司提供的张**代表伟**司出具的收条、开工报告、现场增加工程量签证单等书面证据，不能当然证明古**司未实际履行涉案合同。法院还注意到，顾**司是涉案二期、三标项目的实际操作人，从公平合理角度，其关于工程款结算的确认，法院可予以认可。同时法院还注意到，毕竟伟**司与古**司及钟**之间、顾**司与古**司及钟**之间未进行结算，故伟**司将开办费未经古**司及钟**同意而直接扣除，则不尽妥当，将该款归入欠付款范围内更有利于保护实际施工人利益，也符合公平原则，故法院认定二期、三标工程的开办费作为伟**司欠付的工程款范围。

原审法院审理后于二ＯＯ八年十一月十九日作出判决：一、上海伟**限公司前身上海伟**限公司与上海古**限公司第五分公司于2006年1月4日签订的工程分包合同无效；二、上海伟**限公司与钟**于2007年2月8日订立工程内部承包合同无效；三、上海古**限公司第五分公司与上海顾**限公司的工程转包行为无效；四、钟**与上海顾**限公司的工程转包行为无效；五、上海晨**限公司与上海顾**限公司于2006年8月10日就涉案工程水电分包施工合同无效；六、上海顾**限公司于判决生效后十日内支付上海晨**限公司工程款人民币1,550,000元；七、上海市金山区漕泾镇人民政府在欠付工程款人民币6,064,769.13元范围内对上列第六项承担连带责任（以及包括所有涉及金光中心村二期工程、三标工程的欠付款按比例支付）；八、上海古**限公司对上列第六项上海顾**限公司应付款中二期尚欠上海晨**限公司工程款人民币791,060.28元部分对上海晨**限公司承担连带责任；九、钟**对上列第六项上海顾**限公司应付款中三标尚欠上海晨**限公司工程款人民币758,939.72元部分对上海晨**限公司承担连带责任；十、上海伟**限公司在金光中心村二、三标欠付工程款人民币5,812,276.21元（注：原审判决书中漏写“元”，本院予以纠正）范围内（除门窗、打桩工程款外所有涉及金光中心村二期工程、三标工程的欠付款按比例）对上列第六项上海顾**限公司付款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18,951元，财产保全费5,000元，合计23,951元，由上海晨**限公司负担300元，上海顾**限公司负担23,651元，上海古**限公司、钟**、上海伟**限公司对该款项承担连带责任。

原审判决后，晨**司、古**司不服，上诉于本院。

晨**司上诉称：伟**司作为总承包人将工程违法转包给古松公司和钟**，且对于古松公司和钟**的再转包行为是明知的，因此伟**司是本案所涉一系列工程施工合同无效的总根源，应承担全部责任。伟**司在明知此工程的实际施工人是顾**司和晨**司的情况下，未尽资金监管之责，将其中约700万元工程款直接支付给了钟**，导致伟**司的未付工程款不足以支付所有实际施工人的工程款。原审判决伟**司仅承担有限连带责任，显属不当，故上诉请求撤销原审判决第十项，改判伟**司对顾**司欠付的工程款承担全部连带责任。

古松公司同意晨**司的上诉请求，并上诉称：尽管古松公司与伟**司之间订立了工程分包合同，但该合同并未实际履行，古松公司与顾**司之间也没有关于工程承包的协议，古松公司亦未收到过任何工程款。原审判决古松公司承担部分连带责任不当，故上诉请求撤销原审判决第八项、第十项，改判驳回晨**司要求古松公司承担连带责任的诉讼请求，伟**司对顾**司欠付晨**司的工程款承担全部连带责任。

被上诉人顾*公司未作答辩。

被上诉人伟**司辩称：其应当在欠付工程款的范围内承担连带责任，上诉人要求伟**司承担全部连带责任，没有依据。应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人漕泾镇政府同意伟**司的答辩意见，要求维持原判。

被上诉人钟**未作答辩。

本院查明

经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据我国有关法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案系争工程存在层层转包、分包的情形，故原审认定这一系列转包、分包合同或行为无效，是正确的。鉴于上诉人晨**司已实际完成了其承接的工程，并经竣工验收，故其可以参照合同约定请求顾*公司支付工程款。本案的主要争议焦点是，第一，古**司对顾*公司欠付晨**司的工程款是否应当承担连带责任；第二，伟**司对顾*公司欠付晨**司的工程款究竟是应当承担全部连带责任，还是应当在其欠付的工程款范围内承担连带责任。关于第一个争议焦点，本院认为，对于本案系争的二期土建工程，在伟**司总承包后，古**司第五分公司与伟**司之间订立了工程分包合同，钟**作为古**司第五分公司的代表在合同上签字，且古**司第五分公司亦出具了授权委托钟**的委托书，故应当认定钟**在有关二期土建工程合同订立及履行过程中实施的行为系代理古**司第五分公司的行为，古**司第五分公司应承担相应的法律后果。至于钟**在收取了工程款后如何支配使用，则属于古**司第五分公司与钟**之间的内部事宜，与其他当事人无关。故古**司提出的其不应当承担连带责任的上诉请求，与事实不符，亦无法律依据，本院不予采纳。关于本案第二个争议焦点，本院认为，本案系争工程存在层层转包、分包的情形，漕泾镇政府系发包人，伟**司系总承包人，古**司第五分公司、钟**分别就二期土建工程、三标土建工程系伟**司的分包人，顾*公司分别系古**司第五分公司、钟**的转承包人，晨**司系实际施工人；就伟**司与古**司第五分公司、钟**之间的合同关系而言，伟**司系发包人；就古**司第五分公司、钟**与顾*公司之间的法律关系而言，古**司第五分公司、钟**系发包人。根据对当事人间法律关系的上述分析，原审判令伟**司在其欠付的工程款范围内对顾*公司欠付晨**司的工程款承担连带责任，符合最**法院相关司法解释的规定，并无不当。对于本案中的一系列无效合同及行为，除漕泾镇政府外，各当事人均存在过错，上诉人晨**司、古**司认为所有过错全部在于伟**司，与事实不符，亦无法律依据，本院不予采信。上诉人晨**司、古**司的上诉请求，依据不足，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币18,750元，由上海晨**限公司负担9,375元，上海古**限公司负担9,375元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年三月二十日