陈**与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事调解书

审理经过

案由：建设工程施工合同纠纷

原告诉称

原告陈**诉称：2007年3月3日，上海**限公司（以下简称登飞公司）与浙江**限公司（以下简称兴**司）签订了《建设工程施工合同》，约定由兴**司承建登飞公司的“上海**限公司新建厂房工程”，工程承包范围为厂区内的1＃－7＃厂房包括门卫。同年3月28日，陈**与兴**司签订了《工程项目内部承包合同》。陈**于2007年3月18日进场施工，同年12月25日工程通过竣工验收。经决算，该厂房工程总造价为人民币（下同）27,470,933元，但至今登飞公司仅支付了1,200万元，尚欠15,470,933元。陈**认为，其与兴**司签订的《工程项目内部承包合同》属无效合同，陈**系登飞公司的新建厂房工程的实际施工人，根据最高法院的司法解释，作为实际施工人有权向发包人和转包人要求支付工程价款，发包人与转包人应承担连带责任。因登飞公司与兴**司拖欠工程款的行为严重侵害了陈**的合法权益，故提起诉讼，请求判令：一、登飞公司、兴**司支付拖欠的工程款15,470,933元及逾期支付工程款的利息暂计30万元，利息按银行同期贷款利率计算，从2007年12月24日起计算至实际履行之日止；二、对“上海**限公司新建厂房工程”进行拍卖或折价，并确认陈**对拍卖或折价所得价款享有优先受偿权；三、本案诉讼费由登飞公司、兴**司承担。

被告辩称

被告登**司辩称，一、陈**无诉讼主体资格。登**司只与兴**司签订了施工合同，对陈**与兴**司的内部承包情况登**司并不知晓，陈**系兴**司的项目负责人，没有资格向登**司提起诉讼。二、陈**所述的竣工验收情况与事实不符。2007年12月25日并非真正的竣工验收，当时只是为了办理相关手续，便于道路等施工单位进场施工而进行的验收，而直至2008年1月兴**司承包范围内的配电、消防等项目仍未完成，事实上该工程至今仍未验收。三、有权向登**司提出结算的主体应为兴**司，陈**无权要求结算。陈**所谓的结算资料从未提交给登**司，其主张的结算价没有效力，工程结算以审价结论为准。四、陈**主张的工程欠款，按照双方的协议付款条件尚未成就。协议约定第一期在2007年4月15日支付暂计工程款的30％即780万元，第二期付款为新建厂房的房产证办理一个月内支付40％，至今陈**已经收到工程款1,200万元，而由于兴**司拖延交付工程资料导致房产证至今未办妥，余款尚未达到付款条件。五、陈**与兴**司的内部承包协议应为有效，陈**主张无效未说明无效的依据和理由。即便该内部承包协议认定无效，相应的法律后果也应由陈**与兴**司承担，不影响登**司与兴**司签订的施工合同的效力及履行。综上所述，不同意陈**的诉讼请求。

被告兴润公司表示同意登飞公司的辩称意见。

本院查明

经审理查明，2007年3月3日，登飞公司与兴**司签订《建设工程施工合同》一份，约定由兴**司承建登飞公司的新建厂房工程，工程内容为厂区内的1＃－7＃厂房包括门卫，承包方式为包工包料，开工日期2007年3月15日，竣工日期2007年9月底，工程质量标准为优良，合同价款金额暂定为28,657,418元。合同专用条款23.2款约定，合同价款按93预算定额按实结算下浮5％计价方式确定；26.1款关于工程款（进度款）支付方式和时间为见补充协议约定；26.3款约定保留金提留比例为3％。同年3月6日，登飞公司（甲方）与兴**司（乙方）签订《补充协议》，约定施工合同中“26.1双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间”条款内容变更为：1、按照固定总价计价方式现暂定工程总造价为28,657,418元，竣工后根据实际变更情况双方协商确定工程总造价，协商不成，由甲方指定的审价机构审价，在该审价工程款（税前）基础上下浮5％即为最终工程总造价。乙方应按主合同约定向甲方递交竣工结算报告和完整的结算资料，以保证审价的进行。1.1、2007年4月15日前支付暂定工程款的30％即780万元；1.2、甲方取得新建厂房的房产证后一个月内支付最终工程款的40％；1.3、在第二笔工程款支付后一年内支付最终工程款的27％；1.4、在新建厂房保修期届满后一个月内支付最终工程款的3％。2、质量保修，主体工程的保修期为一年，防水工程的保修期为五年。

2007年3月27日，登**司取得了建设工程施工许可证，施工单位为兴**司。

2007年3月28日，陈**与兴**司签订了《工程项目内部承包合同》，约定兴**司承建的登飞公司新建厂房工程项目，由陈**任该工程项目的项目经理，并以内部风险抵押承包方式实行项目承包，独立核算，自负盈亏。为明确双方的权限与责任，履行兴**司与建设单位签订的施工承包合同，实现各项预定目标，圆满完成施工任务，特订立本承包合同。一、工程管理的主要目标：工程质量目标为一次性验收合格100％，工期目标为甲方（即兴**司）指定内完成。上述目标经双方商定，由陈**实施，兴**司督查。陈**目标实现与否、完成优劣的奖罚以及其他有关奖罚，本合同及兴**司与建设方的合同有规定的，按上述合同执行，两合同未作规定的，按兴**司总公司文件及有关规定执行。二、兴**司的权限包括：遵守公司与建设方签订的工程承包合同，并督促陈**切实履行此合同的各项条款；确保建设方的工程拨款专款专用，并督促陈**工程款专款专用；配合陈**向建设方催讨工程款；工程竣工结算后，如有盈利，且建设方资金款到，兴**司应在一个月内将盈利部分划归陈**，如有亏损，兴**司有权要求陈**承担亏损赔偿责任，直至使用法律手段等。三、陈**的权限与责任包括：切实履行兴**司与建设方签订的工程承包合同（包括其他合同形式的投标承诺，补充协议书等），一旦违约，将承担一切经济和法律责任；在承包期间，应向兴**司上缴财税部门的各种税金以及行管部门的管理费，按工程总造价的（以决算为准）6％（暂定）；工程结算后，盈利部分归陈**所有，如有亏损，承担全部赔偿责任。结算后，如发现有外欠款等遗留问题，仍由陈**处理和承担。工程保修金和保修费用由陈**负责等。

上述合同签订后，陈**按约组织施工队伍进行施工，具体开工日期为2007年3月18日。至2007年12月25日，合同范围内的1＃－6＃车间、综合楼、变电所、门卫房均通过竣工验收，参加验收单位包括建设方登飞公司、施工方**公司、监理单位和设计单位，并出具了“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”。但当时由于登飞公司另行分包的室外总体工程尚未施工完毕，陈**承包范围中与之相关的室外部分水电亦未全部完成。2008年1月27日，甲方（即登飞公司）代表杨**、监理公司代表龚**与乙方代表陈**（陈**之子）签署协议书，明确：根据双方协商，乙方所施工的工程1号－5号、6号厂房综合楼、配电房、门卫房土建工程已完成，甲方同意接收以上工程土建工程量，水电部分由乙方列出未完工程量，由甲乙双方及监理认可，乙方同意2008年1月27日其他施工队进场施工，现场的水、电、临时房设施另行协商解决。同日甲方代表杨**与乙方代表阮**（陈**下属水电安装项目负责人）签署《协议补充》，明确本协议中水电未完成工程量原因现施工单位列表如下：1＃－6＃厂房及综合楼一层总配电箱到各层分配电箱电缆未完成主要是甲方底层门未装，预防偷窃；1＃－6＃厂房及综合楼消防箱门、水带、水枪未装原因与电缆未完成相同；1＃－6＃厂房及综合楼灯泡未完成系由于门不好锁，为防被窃；1＃－6＃厂房及综合楼报警系统由于室外工程未展开，当条件具备，乙方及时配合其他施工队完成。

该新建厂房工程整体的竣工验收尚未完成，有关的竣工验收资料施工方亦未提交。

关于钢结构工程问题。陈**认为钢结构工程系其施工范围，故主张钢结构工程款。兴**司确认钢结构工程系其与登飞公司的施工合同范围，亦包括在其与陈**签订的内部承包合同中。登飞公司认为钢结构工程的实际施工方为绍兴**有限公司（以下简称丰**司），工程报价1,982,743元，登飞公司予以接受。但登飞公司承认其与兴**司的总包合同中包括了钢结构工程，其并未与丰**司另行签订钢结构工程合同。事实上，钢结构工程合同系由陈**与丰**司签订，相关工程款亦由陈**通过兴**司支付。

登飞公司支付工程款的情况为：2007年7月25日支付900万元，同年8月22日、9月25日及10月28日各支付100万元，共计支付工程款1,200万元。上述款项系由登飞公司支付给兴**司，再由兴**司转付给陈**。

审理过程中，上海华**有限公司接受本院委托对登飞公司新建厂房工程造价进行了司法审价，并于2008年5月28日出具鉴定报告，结论为：一、双方无异议部分造价为23,062,239元。二、双方有异议部分造价。1、外墙面增刷一遍涂料费9,742元。陈**认为，增刷涂料有技术核定单为证且监理亦签字确认，应予计费。登飞公司认为，增刷一遍外墙涂料系因色差产生质量问题，不应计费。审价单位意见为，监理单位的技术核定单上写明色差原因同意再增刷一遍涂料，故不能计费。2、室内外高差回填土计费问题。陈**认为，由于现场缺土，特从场外进土6,194.7立方米，单价30元，应计费236,472元。登飞公司认为，现场部分进土属实，但施工方进土并未及时告知登飞公司，也未提供外运进土的任何资料，故不同意计费。审价单位意见为，双方对外运进土的事实均不否认，但由于陈**未能提供相应进土数量的证据，此项事实不清，请法院裁定。由于陈**未能提供外运进土价格的凭据，难以执行“按实结算”原则，在外运进土数量裁定情况下，建议按每立方米10元的参考单价计费。3、关于开工前场地平整计费问题。陈**认为，此工作应由登飞公司承担，但实际上是其施工，应计费215,976元。登飞公司认为，该地块交付施工时三通一平已完成，有工业园区的书面证明，该项目不应计费。审价单位意见，双方均未能提供足以说服对方的证据，提请法院裁定。4、关于打桩工程配合费计费问题。陈**认为，打桩工程属其总包施工内容，现登飞公司外包给其他单位施工，故应支付打桩工程配合费60,152元。登飞公司认为，打桩工程配合费已包含在打桩工程费用中，不能再支付配合费。审价单位意见，陈**对登飞公司外包的打桩工程进行了管理，可以收取工程配合费。

2008年7月4日及8月8日，审价单位又出具鉴定报告的补充说明，结论为：一、双方无异议部分造价调整为22,965,209元。二、双方有异议部分造价包括：1、室内外高差回填土计费问题。双方对室内外高差回填土6,194.7立方米的技术核定单均予确认，但登飞公司对回填土的来源有异议，仅承认进了一部分外运土方，而陈**未能提供任何外运土方进土数量的证据，故无法确定外运土方的具体数量，请法院裁定。由于定额对外运土方规定为，内环线以外及浦东新区的工程一律按30元/立方米进直接费，并计取各项费率，然后在税前按实际价格与30元/立方米进行调差。现陈**未能提供外运土方的实际价格凭证，故税前调差工作无法进行。若外运土方数量经法院裁定后，结合本工程具体情况，建议按17元/立方米的税后参考价格计算土方外运费用。2、水电费的补差问题。定额规定水电费补差的数量应按现场水电挂表的实测数量为准，若不挂表，则按定额含量计数；补差价应按水电费付款发票单价与定额预算单价之差计价。审价过程中，陈**未能提供水电费付款发票，该项补差工作无法进行，由双方另行财务清帐处理。3、材料价的补差问题。材料预算价的补差应按市定额站颁布的材料价格信息文件执行，其中规定，指导价范围内的材料必须按指导价格补差，其余材料价的补差可按实际情况，根据信息价、材料采购发票价及市场行情参考执行。陈**反映材料价偏低，据查，材料均属信息价范围，现陈**不能出示材料采购发票，其反映价格偏低依据不足，故维持原定价格不变。4、关于打桩场地的计费问题。打桩场地系打桩的前期工程，因打桩工程并非陈**施工，其又不能提供登飞公司委托施工的证据，故未将此项计入审价鉴定内容。现登飞公司对陈**委托第三方的“施工协议”不予承认，根据该陈**委托第三方的“施工协议”之内容，按照93定额计算，金额为69,162元。

本院认为

本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：

一、原告陈**与被告上海**限公司及浙江**限公司均确认“上海**限公司新建厂房工程”的结算造价为人民币2,313万元，扣除已付工程款人民币1,200万元，被告上海**限公司还应支付工程款人民币1,113万元；

二、被告上海**限公司的具体付款方式为：2009年1月10日前支付工程款人民币300万元，2010年1月10日前支付工程余款人民币813万元；双方同意上述款项均由被告上海**限公司支付至被告浙江**限公司的上**分公司帐户，再由被告浙江**限公司转付给原告陈**；

三、第三人宁波森**限公司同意对被告上海**限公司上述付款义务中的人民币1,100万元承担连带保证责任；

四、在被告上海**限公司或第三人宁波森**限公司支付第一笔工程款人民币300万元之后三日内原告陈**同意解除对被告上海**限公司的财产保全措施，即解除对“上海**限公司新建厂房工程”的查封；

五、审价费人民币219,000元、案件受理费人民币116,426元减半收取为人民币58,213元、财产保全费人民币5,000元，共计人民币282,213元（已由陈**预付），由原告陈**承担人民币145,200元，被告上海**限公司承担人民币96,800元,被告浙江**限公司承担人民币40,213元，上述诉讼费用于2009年1月10日前随第一笔工程款人民币300万元支付时结清；

六、原告陈**及被告浙**限公司应配合被告上海**限公司完成“上海**限公司新建厂房工程”整体的竣工验收并移交有关的工程资料；

七、双方无其他争执。

上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。

本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

裁判日期

二○○八年十一月二十一日