怡**与苟**、四川省南部县粮油**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人怡**因与被上诉人苟**、原审被告四川省南部县粮油**限公司（以下简称粮油建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2013）蓬民初字第1471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚*担任审判长，与审判员张**、龙燊组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人怡**及其委托代理人吴**、被上诉人苟**的委托代理人祝慧*、原审被告粮油建司的委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：南大梁高速TJ—B合同段项目K23＋809—K26＋400段路基工程先是由杨大礼、何**等人以四川邦**限公司名义承包，后该工程变更为怡**以粮油建司名义承包。

2012年11月28日，中国建筑**院有限公司南大梁高速TJ—B合同段项目经理部与粮油建司签订《路基工程施工劳务合同》，约定南大梁高速TJ—B合同段项目K23＋809—K26＋400段路基工程发包给粮油建司施工。2011年6月8日，杨大礼、何**（甲方，发包方）与苟**（乙方）签订《爆破作业工程承包合同》，约定：南大梁高速公路（蓬安县境内）TJ—B合同段路基五队的全部爆破作业工程由苟**承包施工，爆破作业工程综合单价按业主方施工设计图比例的石方3.50元／立方米计算；甲方不再支付因爆破而产生的相关费用。该承包价款包括爆破工程所用的炸药、雷管款、人工工资、机具、油料、食宿费在内。乙方爆破作业需使用的民爆器材在业主方TJ—B合同段项目经理部临时储存库领取。民爆器材价格按南充市**材有限公司蓬安县分公司销售给业主方炸药和雷管的发票价格计算，乙方不再承担民爆器材以外的其他费用。乙方使用的民爆器材货款在甲方付给乙方爆破工程进度时扣减；爆破工程全面结束后，甲方必须在60日之内一次性将全部爆破工程款支付给苟**；甲乙双方如有一方违约造成本合同无法履行而终止，由违约方按本合同爆破工程总金额的20%向另一方承担违约金；甲方如不按合同约定支付工程款，乙方按应付款每日5‰收取甲方滞纳金，直至付清为止；双方还对其他事项进行了约定。

2012年4月6日，四川邦**限公司南大梁TJ—B项目部（甲方，发包方）与苟**（乙方，承包方）签订《爆破作业工程承包合同》，何**以负责人的名义在该合同上签字，合同约定：甲方将南大梁高速公路（蓬安县境内）TJ—B合同段路基五队的片石爆破作业工程承包给苟**施工；结算以现场实际丈量的方量为准，单价按15／元立方米。爆破作业工程单价按甲方和乙方在现场实际丈量的石方15元／立方米计价。该承包价款包括爆破工程所使用的炸药、雷管款和运费以及人工工资、机具、油料、食宿费在内；甲方按爆破作业工程进度付给乙方工程款。双方还对其他事项进行了约定。

2013年1月11日，苟**（乙方）与粮油建司（甲方，南大梁高速公路TJ-B合同段项目经理部路基五队）达成《爆破作业工程补充协议》，约定：此协议是《爆破作业工程承包合同》的补充协议；2011年6月8日甲方杨大礼、何**与乙方苟**签订的《爆破作业工程承包合同》仍然有效；关于爆破方量问题，甲、乙双方必须严格依据南大梁高速公路TJ-B合同段结算给路基五队的爆破方量为准；爆破工程款，在爆破工程全面结束后，甲方必须在60日之内一次性给清全部支付给乙方；爆破工程款只能付给乙方本人，不能支付给其他爆破作业人员和施工人员。苟**、甲方代表朱**、怡**在协议上签名和摁手印。

2013年1月15日，作为粮油建司的计量员李**和现场负责人朱*东在挡土墙的“设计说明”上批注“甲方同意乙方片石爆破方量为9304方，（玖仟叁佰零肆方）路基五队计量员：李**现场负责人：朱*东2013.1.25”。

2013年3月13日，苟**与发包方怡**、何**对爆破方量进行了确认，双方认可苟**的爆破方量为23万立方，剩余5万立方的土石方由怡**组织机器进行挖掘。在爆破过程中，苟**在业主方TJ—B合同段项目经理部临时储存库领取了炸药24200公斤，雷管22788发。南充市顺兴**蓬安县分公司出售给TJ—B合同段项目经理部的民爆破器材价格为：炸药12.8元／公斤，雷管为2.3元／发。期间，苟**本人出据收到工程款220，000元，苟**出具的函告中认可收到民爆器材款362，172.40元。苟**的爆破员刘*以借条或收条的形式收到怡**支付的工程款3万元。

苟**起诉请求：一、粮油建司、怡**结算并给付***爆破作业工程款362，387.60元；二、粮油建司、怡**按合同支付工程款的滞纳金和承担违约责任。

一审法院认为

原审认为，双方在合同中约定，石方的单价为3.50元／立方米，粮油建司、怡**不再支付因爆破而产生的相关费用，故苟**爆破作业使用的民爆器材费由苟**承担。双方还约定苟**在业主方领取的民爆器材价格按南充市**材有限公司蓬安县分公司销售给业主方炸药和雷管的发票价格计算。根据上述约定，苟**的爆破方量为23万方，单价为3.5元／立方米，总价款为805，000元；苟**在业主方领取的炸药24200公斤，雷管22788发，南充市**材有限公司蓬安县分公司销售给业主方炸药和雷管的发票价格计炸药单价为12.8元／公斤，雷管单价为2.3元／发，故民爆器材费为362，172.4元。综上，粮油建司、怡**应向苟**支付工程款为805，000元－362，172.4元u003d442，827.6元。

关于片石的方量问题。苟**在给粮油建司、怡**的函告中载明：乙方（苟**，承包方）爆破片石砌挡土墙9304立方米。据此，粮油建司、怡**认为挡土墙的数量为9304方，因挡土墙需要水泥、河沙等垒砌起来，应按60%计算苟**的片石方量。但粮油建司、怡**未提供证据证实应按挡土墙方量的60%计算苟**的爆破片石方量，该院到TJ—B合同段项目经理部现场走访也未收集到相关证据，因此，粮油建司、怡**关于按挡土墙方量的60%计算片石方量的辩称，该院不予支持。故苟**的片石爆破款为9304立方×15元／立方，总价为139，560元。

苟**认可其本人收到怡**、粮油建司支付的工程款220，000元。苟**认可刘*是其爆破员，粮油建司、怡**分别于2012年11月19日、2012年10月23日，以借款或收条的方式向刘*支付了工程款3万元，苟**对上列工程款不认可，认为其根据苟**与怡**签订的补充协议，粮油建司、怡**应将工程款向苟**本人支付。经查，苟**与怡**签订补充协议时间为2013年1月11日，此前双方没有约定，故应将粮油建司、怡**向刘*支付的款项认定为其向苟**支付的工程款。综上，应认定苟**收到粮油建司、怡**支付的工程款25万元。

粮油建司、怡**认为苟**在爆破作业过程中，转运机器会产生转运费、苟**的工人在怡**开办食堂就餐会产生伙食费、苟**的发电机在怡**处加油会产生油费，但未提供相关证据予以证实，应承担举证不能的后果。

关于苟**请求粮油建司、怡**给付违约金的诉讼请求，经查双方在合同中约定，如有一方违约造成本合同无法履行而终止，现双方合同履行完毕，故苟**要求违约金的诉讼请求，该院不予支持。苟**要求粮油建司、怡**承担滞纳金的诉讼请求，因无证据支持，该院不予支持。

苟**应收工程款除去民爆器材费之后为582，387.6元，减去苟**已收取的25万元，粮油建司、怡**还应向苟**支付332，387.60元。

综上，判决如下：

一、粮油建司、怡**自本判决生效之日起十日内向苟**支付工程款人民币332，387.60元；

二、驳回苟传兴的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6，736元，保全费2，520元，合计9，256元，由粮油建司、怡**承担。

上诉人诉称

怡**上诉称，一、怡**承包路基工程后将爆破作业交苟**承包，由刘**、刘*负责爆破作业，怡**支付工程款254，300元，苟**仅支付少量民工工资，致工程窝工，苟**未完成下余5万立方工程即退场，严重影响施工进度，苟**应支付违约金196，000元；二、杨大礼、何**与苟**签订合同约定民爆器材价格按南充市**材有限公司蓬安县分公司销售给业主的发票价格计算，但爆破材料用于苟**承包的工程，业主给怡**结算的爆破材料价格高于上述发票价格，两者之间差价应由苟**承担，原审认定从工程款中扣减的爆破材料费用不当；三、爆破片石砌挡土墙9304立方，片石、水泥河沙比例为6：4，水泥河沙由怡**提供，因此，苟**爆破片石砌挡土墙的款额应按原审认定款额的60%计算；四、苟**承包爆破工程需用油，怡**加油记录反映出的油款15，637.60元应从工程款中予以扣减；五、苟**承包爆破工程施工人员在怡**的工地食堂就餐，应予扣减生活费11，286元；六、苟**承包爆破工程租用装载机用于转运发电机等器材，苟**应当支付转运费84，700元并从工程款中予以扣减。上诉请求撤销原审判决，改判驳回苟**的诉讼请求。

被上诉人辩称

苟**答辩称，苟**按合同约定完成爆破作业，怡**拖欠下余款额362，387.60元未支付，严重违约；二、苟**承包爆破作业后保证了施工进度，怡**确定爆破量时仅28172立方未爆破，但怡**自行用大型挖掘机完成，苟**不存在违约；爆破器材价格应按合同约定结算；爆破片石工程量经双方确认，应予认定；怡**原审庭审中才提及加油费、生活费、转运费，该费用不是事实。综上，怡**的上诉理由不能成立。

二审中，怡**申请证人刘**出庭证实，刘**与怡**、李*在爆破作业中系合伙关系，由刘**内部承包爆破劳务作业，怡**主张的加油费、就餐费、转运费等是事实。怡**还提供了刘**书立的借款5万元用于支付爆破人工工资的借条一张，刘**最初证实该借款5万元实际产生用于支付人工工资，经本院单独询问刘**后，刘**陈述该5万元借条系补写，未收取该5万元；就餐费、油费、转运费清单上签字为二审第一次庭审后补签，但金额真实。

苟**二审中陈述，爆破工程内部承包给刘**，由刘**负责劳务，苟**负责其他管理，刘**已领取承包部分的款项，利润未结算未分配，苟**未支付发电机及钻机的转运费用，已支付炸药、雷管转运费用。

本院查明

二审经审理对一审查明事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据上诉人上诉请求、理由及被上诉人答辩理由，本案争议焦点为：（一）怡**能否主张违约金的问题。怡**承建的路基工程爆破作业由苟**承包，苟**按爆破工程量向怡**主张爆破作业费，怡**提出苟**未完成爆破作业即退场，严重影响施工进度，应当支付违约金196，000元，由于该主张构成一个独立的诉讼请求，不属于本案审理范畴。（二）爆破材料价格应按何标准计算的问题。杨大礼、何**与苟**签订合同约定民爆器材价格按南充市**材有限公司蓬安县分公司销售给业主的发票价格计算，怡**承接合同权利义务亦对该合同认可，对于爆破材料的价格，应当从其约定，原审按南充市**材有限公司蓬安县分公司销售给业主的发票价格计算确定爆破材料价款并无不当；（三）砌挡土墙9304立方米爆破片石方量的计算问题。怡**承包路基工程的现场计量员李**、现场负责人朱**签字内容载明路基五队挡土墙设计和爆破片石方量为9304方。该记载内容明确载明了挡土墙片石方量，怡**提供的证据不足以反驳苟**提供的证据，原审认定挡土墙爆破片石方量9304立方并无不当。（四）本案应否扣减生活费、油费、爆破器材转运费的问题。刘**作为苟**爆破作业的合伙人之一，虽然对怡**主张爆破作业中产生的生活费、油费、转运费予以认可，但怡**提供的生活费、油费、转运费清单均无苟**、刘**原始签字记录，刘**作为怡**提供的证人，对于借款5万元的陈述前后完全不同，不能排除其证实的其他内容不真实。本案涉及的生活费、油费、转运费为较长期间内数十次或上百次累计形成，刘**在无原始凭据记载的情况下记忆其费用并加以确认，不符合常理。鉴于生活费、油费、转运费为爆破作业中实际需要发生的费用，本院酌定生活费、油费、转运费共计3万元，该费用可从怡**、粮油建司应当支付给苟**的爆破费用中扣减。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省蓬安县人民法院（2013）蓬民初字第1471号民事判决第二项，即：驳回苟传兴的其他诉讼请求；

二、变更四川省蓬安县人民法院（2013）蓬民初字第1471号民事判决第二项为：四川省南部县粮油**限公司、怡**向苟**支付爆破费用302，387.60元。

如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、保全费共计9，256元，由苟**负担550元、怡**、四川省南部县粮油**限公司负担8，706元；二审案件受理费6，730元，由苟**负担550元、怡**、四川省南部县粮油**限公司负担6，180元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十四日