四川省**限责任公司与韩**、赵**、梁*、四川世**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人四川省**限责任公司（以下简称海**公司）因与被上诉人韩**、赵**、梁*，原审被告四川世**限公司（以下简称东方投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第3035号民事判决，提出上诉。本院受理后，依法由民三庭庭长谢*担任审判长，与审判员刘**、欧**组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人海**公司的委托代理人明峰、何**，被上诉人韩**及委托代理人鲜其慧、陈*，被上诉人赵**、梁*及委托代理人严志强、陈*到庭参加诉讼。原审被告东方投资公司经本院传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，韩**于2012年11月14日代表山东建**限公司（以下简称山**公司）与海**公司签订《建设工程承包合同》，约定由山**公司承包海**公司的油罐工程，总包干价348万元；承包方向发包方交纳保证金50万元；以每5个油罐为一组，每组完成由海**公司拨付工程款74万元。合同签订后，韩**、赵**、梁*合伙按合同履行了承包人的施工义务，海**公司未按进度拨付工程款。2013年4月1日经结算，由海**公司法定代表人赵**给韩**、赵**、梁*出具欠条，载明：今欠到韩**、赵**、梁*名下油罐工程款70万元，未按时拨付的工程款损失10万元，工程履约金50万元，总计130万元，该笔款于2013年5月16日前付清，若未按约定付款，则按银行贷款利率的肆倍赔偿损失。注：除此条据外，原所有条据作废。后因海**公司未按其法定代表人的承诺付款，韩**、赵**、梁*向南**民法院提起诉讼。在诉讼中，海**公司（甲方）于2013年7月28日与韩**、赵**、梁*（乙方）、东**公司（丙方）签订《协议书》，约定甲方承诺支付乙方欠款共计人民币壹佰肆拾捌万元整，丙方作为甲方保证支付担保人，具体协议如下：“一、本协议于2013年7月28日签署生效。乙方应于2013年7月29日前至南部县法院撤诉并促成法院于2013年7月29日前解除对甲方该宗土地（国土证号：旺*用2012第1616号）的查封。二、丙方为甲方支付担保。丙方应于2013年8月8日前一次性支付乙方人民币壹佰肆拾捌万元整。三、丙方承担本笔款项支付的所有全部责任；对未能按时支付引起的所有损失乙方有权主张。四、若因乙方原因未能完成本协议书（一）的内容，则本协议自动失效，丙方不承担任何责任。五、违约责任：若甲方或丙方未能按协议规定执行，甲方和丙方应无条件承担至实际支付日的所有资金利息，该利息按照银行同期利息的四倍计取。同时无条件承担乙方所有的诉讼费、律师费以及相关的其他费用”。协议签定后，韩**、赵**、梁*按约向南**民法院撤回了起诉，南**民法院立即解除了对海**公司土地的查封，但海**公司、东**公司仍未按约定履行付款义务，韩**、赵**、梁*多次催收未果，遂提起诉讼。庭审中，海**公司举出了山**公司出具的《证明》，该《证明》称《建设工程承包合同》中，山**公司加盖的印章不是公司的印章，韩**也非山**公司的职工。对此，韩**解释称该合同是由山**公司职工陈*促成订立。庭审后，韩**、赵**、梁*以拖欠民工工资为由，要求先予执行，一审法院作出（2013）顺庆民初字第3035号民事裁定书，裁定海**公司先行支付50万元，该裁定执行未果。

原审同时查明，韩**、赵**、梁*为本案诉讼支付了律师代理费65，200元、差旅费损失7，635元。

一审法院认为

原审认为，本案《建设工程承包合同》中**隆公司印章不论是否真实，因韩**、赵**、梁*作为实际施工人，并不具有建设施工资质，故该合同无效。海**公司作为发包方，其法定代表人不仅以自己的行为默认了韩**、赵**、梁*作为实际施工人施工的事实，并以《欠条》的方式终止了承包合同，且对保证金数额、实际施工量的工程款、未按时拨付工程款的损失作出了付款承诺，该承诺不违背法律规定，且系对建设工程款等的结算，故《欠条》对结算双方具有约束力，海**公司应当按《欠条》履行付款义务；同时，2013年7月28日三方签订的《协议书》，系对工程款结算后，具体还款事宜等达成的相关协议，是当事人真实的意思表示，该协议不违背法律、法规强制性规定，合法有效，韩**、赵**、梁*按协议履行了相应义务，而海**公司未按协议履行付款义务，其行为构成违约，应当按约支付工程款，并承担违约责任，赔偿韩**、赵**、梁*由此支付的律师代理费65，200元、差旅费损失7，635元。东**公司应按约承担保证责任。至于海**公司辩称因山**公司印章伪造，本案应当中止审理的问题。与前述论证同理，山**公司印章不论是否真实，因韩**、赵**、梁*作为实际施工人，即使《建设工程承包合同》无效，三人作为实际承包人，仍有权向发包方海**公司要求支付工程款；即或山**公司加盖的印章是虚假的，也不能免除海**公司应当承担的民事责任，本案的审理并不影响旺苍县公安局的侦查活动，故海**公司要求中止审理本案的请求，不予支持。遂判决，一、海**公司给付韩**、赵**、梁*欠款人民币148万元（含先于执行裁定应支付的50万元）；二、海**公司给付韩**、赵**、梁*违约金（计算方式：从2013年8月8日起，以148万元本金为基数，按中**银行公布的金融机构同期贷款基准利率的4倍计付，至本判决确定的给付日止）；三、海**公司给付韩**、赵**、梁*律师代理费65，200元、差旅费7，635元；四、东**公司对前述（一）、（二）、（三）项海**公司付款义务承担连带清偿责任。上述给付义务，限判决生效后五日内履行。本案诉讼费18，776元、财产保全费5，000元，由海**公司、东**公司共同负担。

上诉人诉称

判决后，海**公司不服并提出上诉称，1、一审审理违反法定程序：被上诉人私刻公司印章骗取上诉人与其签订建设工程承包合同，被上诉人因不具备修建有关工程的资质和技术，致使工程出现严重质量问题，韩**因涉嫌私刻公司印章已被旺苍县公安局立案侦查，旺苍县公安局侦查的案件与本案系同一事实、同一法律关系，依照最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》以及“先刑后民”原则，本案应移送旺苍县公安局，民事案件应待刑事案件终结后再作处理。2、一审适用法律错误：被上诉人不是本案适格原告，应驳回其起诉。与上诉人签订建设工程承包合同的相对方系山**公司而非被上诉人，履行合同的也是山**公司，被上诉人仅是该公司的代表，不能以个人名义提起诉讼。3、原审认定事实不清：未查清合同上加盖的山**公司印章的真假，本案应追加该公司为当事人，若印章真实，该公司才系真正的权利主体；原审判决上诉人向被上诉人支付差旅费7，635元错误，虽然上诉人与被上诉人约定差旅费由上诉人支付，但并不是被上诉人主张多少就应支持多少，应根据南充到旺苍的路程、车费合理确定。请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费、保全费由被上诉人承担。

二审中，上诉人申请对被上诉人完成的油罐工程进行质量鉴定，并提出，1、本案一审立案受理前，旺苍县人民法院已在审理中，南充**民法院对本案无管辖权；2、被上诉人已委托陈*、严**作为代理人，再委托义立律师事务所律师所产生的费用65，200元不应得到支持；3、案涉油罐未经验收，且存在质量问题，工程款尚无法确定，上诉人已委托四川省特种设备检验所进行质量鉴定；4、《协议书》约定的付款条件“7月29日向南部县人民法院申请撤诉”未成就，协议无效。

被上诉人辩称

被上诉人韩**、赵**、梁*答辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。由于上诉人的上诉，致使被上诉人在二审中聘请委托代理人，用去代理费45，000元，应在二审中予以解决；2、一审审理程序合法。被上诉人给上诉人转入50万元保证金，并为上诉人修建了油罐5个，上诉人在《欠条》、《协议书》上均对被上诉人的实际施工人身份予以确认，上诉人应按照合同约定履行给付工程款义务，不论被上诉人使用的公章是否真实，均不影响被上诉人按照《协议书》主张权利。

本院查明

对上诉人在二审中提出的管辖、质量鉴定等问题，被上诉人认为，1、顺**民法院对本案有管辖权，对此，南充**民法院以（2013）南中法民终字第1825号民事裁定书予以认定；2、被上诉人共计三人，依照法律规定，均各自有权委托2名代理人参加诉讼，三人共计委托三名代理人符合法律规定；3、由于上诉人未按约拨付工程款，导致被上诉人完成油罐工程的80%左右后即交付上诉人，双方并进行了结算，交付的油罐并不是完整的产品，不具备质量鉴定的条件，且本案实为债权债务纠纷，不应当再进行质量鉴定。

二审查明，1、案涉《建设工程承包合同》约定承包工程为6000吨油罐工程，共20个油罐，300吨每个。韩**、赵**、梁*实际完成5个油罐的主体部分后，海**公司法定代表人即向韩**、赵**、梁*出具欠条；2、顺**民法院受理本案后，海**公司提出管辖权异议，经顺**民法院裁定驳回其管辖异议后，海**公司提出上诉，本院作出（2013）南中法民终字第1825号民事裁定书，认为：虽然韩**、赵**、梁*在向旺**民法院申请撤诉后还未出具裁定书即向顺**民法院提起诉讼，但在顺**民法院审查时，旺**民法院的撤诉裁定已作出，至此旺**民法院的诉讼程序终结，顺**民法院对本案的受理不再存在程序障碍，顺**民法院对本案有管辖权，遂驳回上诉，维持原裁定；3、韩**一审委托义立律师事务所律师鲜其慧及南充市嘉陵区泓大法律服务所法律工作者严**为代理人，赵**、梁*一审委托严**及南充**信法律服务所法律工作者陈*为委托代理人，一审判决的65，200元代理费系义立律师事务所收取的代理费，韩**在一审中提供了委托代理协议及税务发票；4、除本案外，因案涉油罐修建、结算等事宜的其他诉讼情况：1）韩**、赵**、梁*因建设工程合同纠纷一案，以海**公司为被告向南**民法院提起诉讼，之后，因管辖权异议，南**民法院于2013年6月28日以（2013）南民管字第13号民事裁定将该案移送旺**民法院处理，2013年7月29日，南**民法院根据韩**、赵**、梁*的申请，解除对海**公司8亩土地使用权【旺国用（2012）第1616号】的查封。旺**民法院于2013年8月14日立案受理后，于2013年10月16日作出（2013）旺苍民初字第1160号民事裁定，准许韩**、赵**、梁*撤回起诉，该裁定书认定韩**、赵**、梁*提交书面撤诉申请的时间为2013年8月19日；2）、海**公司于2013年8月14日以韩**、赵**、梁*为被告向旺**民法院提起诉讼，请求确认三被告以山东**名义与原告签订的《建设工程承包合同》无效，三被告自行拆除不合格油罐并承担全部拆除费用，赔偿原告损失43万元等。2013年9月9日，海**公司申请撤诉，旺**民法院于当日裁定准许；3）、海**公司以山**公司为被告、韩**为第三人于2013年9月向旺**民法院提起诉讼，请求解除其与山**公司签订的《建设工程承包合同》，确认被告已交保证金50万元不予退还，被告拆除并运走已安装油罐等，旺**民法院于2013年11月14日以“涉及合同印章可能系伪造，并涉嫌犯罪，故将案件有关材料移送公安机关，本案不属人民法院受理民事诉讼的范围”为由，作出（2013）旺苍民初字第1374号民事裁定，驳回海**公司的起诉。旺苍县公安局于2013年11月27日以韩**（涉嫌）伪造公司印章立案侦查；5、海**公司提出已完成油罐存在质量问题，提供了照片6张以及四川**研究所司法鉴定中心2014年5月26日受理通知书，并陈述，该鉴定是应旺苍县公安局的要求而进行的委托；6、海**公司法定代表人于2013年7月29日出具证明称，韩**、赵**、梁*已按协议约定完成解除土地查封事宜和在南**法院撤诉。

一审查明的其余事实属实。

本院认为

本院认为，本院作出的（2013）南中法民终字第1825号民事裁定书系生效裁定，该裁定已确认顺**民法院对本案有管辖权，海**公司提出顺**民法院对本案无管辖权的上诉理由不成立。韩**、赵**、梁*系案涉工程的实际施工人，海**公司法定代表人向三实际施工人出具欠条，与三实际施工人签订协议，确认还款金额，承诺还款时间等，足以证明双方债权债务关系成立，不论《建设工程承包合同》上加盖的山**公司印章是否虚假，韩**、赵**、梁*均有权向海**公司要求支付欠款，因此本案无需待刑事案件终结后再行处理，山**公司不是本案必要共同诉讼人，其未参加诉讼，不影响本案的审理。

韩**、赵**、梁*与海**公司、东**公司签订的《协议书》约定，本协议于2013年7月28日签署生效。韩**、赵**、梁*应于2013年7月29日前至南部县法院撤诉并促成法院于2013年7月29日前解除对海**公司该宗土地（国土证号：旺*用2012第1616号）的查封。若因韩**、赵**、梁*原因未能完成前述内容，则本协议自动失效。2013年7月29日，南部县人民法院已根据韩**、赵**、梁*的申请，解除对海**公司土地8亩的查封，由于南部县人民法院已于2013年6月28日裁定将案件移送旺苍县人民法院，致韩**、赵**、梁*未能于2013年7月29日前至南部县人民法院撤诉，但这并非是归责于该三人的原因，对此，海**公司法定代表人也以“证明”的形式予以确认。因此，上诉人海**公司称协议书已失效，付款条件未成就的理由不成立。海**公司及东**公司应当按照协议约定履行义务，由于海**公司已与韩**、赵**、梁*就案涉工程款进行结算，双方形成债权债务关系，在本案中就已完工程进行质量鉴定没有必要。对于海**公司提出的质量司法鉴定申请，本院不予准许。

依照法律规定，韩**、赵**、梁*均有权各自委托两名代理人参加诉讼，海**公司提出被上诉人已委托陈*、严**作为代理人，再委托义立律师事务所律师所产生的费用65，200元不应得到支持的上诉理由不成立。一审判决的差旅费7，635元，韩**、赵**、梁*提供了相关票据，从案涉纠纷产生及解决过程考量，并不偏高，本院予以认定。海**公司就一审判决的差旅费、律师代理费提出的上诉理由不成立。

综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18，776元，由上诉人四**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月九日