谢**与上海和泰房**限公司民事其他一案一审民事判决书

审理经过

原告谢**与被告上海和泰房**限公司(下称和**公司)、被告上**限公司(下称生辉公司)著作权纠纷一案，本院于2003年12月18日受理后，依法组成合议庭，并于2004年1月17日追加生辉公司为本案被告。2004年2月27日，本院依法公开开庭审理了本案。原告谢**及其委托代理人华**，被告和**公司的委托代理人魏*，被告生辉公司的法定代表人钱生辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告谢新发诉称：原告是“节日的外滩”摄影作品的作者，该作品发表在上**出版社出版、发行的《上海》明信片上。2002年1月，原告发现被告和**公司在“和泰玫瑰园”售楼广告(下称系争售楼广告)中，使用了原告的上述摄影作品，并取名为“浦江两岸，美景尽览”。据被告和**公司陈述，该售楼广告系被告生辉公司制作。2002年11月，原告委托律师两次致函被告和**公司交涉此事，均未果。原告认为，两被告未经原告同意，擅自使用了原告的摄影作品，其行为共同构成了对原告摄影作品著作权的侵害。据此，原告请求法院判令两被告：1、共同在《新民晚报》上公开赔礼道歉；2、共同赔偿原告经济损失人民币2万元。

被告辩称

被告和**公司辩称：首先，系争售楼广告是被告和**公司为销售“和泰玫瑰园”商品房，于1999年6月委托被告生辉公司设计并制作的。系争售楼广告的设计和图片来源均由被告生辉公司负责并提供；被告和**公司对于系争售楼广告已尽到合理审查义务，其并不知道该广告中使用了原告的摄影作品，故被告和**公司不承担侵权责任，如构成侵权，则应由被告生辉公司承担全部的侵权责任。其次，被告和**公司最迟于2000年内已停止使用系争售楼广告，原告也曾表示系争售楼广告的取得时间是在2000年5月，但其直至2002年11月12日才向被告和**公司主张权利，故原告起诉已过诉讼时效。最后，系争售楼广告只印制了5,000份，被告和**公司仅在有限范围内向购房者散发，原告要求被告和**公司登报赔礼道歉不具有合理性；且系争售楼广告共有12幅图片，原告的摄影作品只是其中的一幅，原告要求被告和**公司赔偿经济损失人民币2万元，亦缺乏事实依据和法律依据。综上，被告和**公司请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告生辉公司辩称：首先，系争售楼广告是被告生辉公司在1999年6月印制的，故原告起诉已过诉讼时效。其次，被告生辉公司是根据被告和**公司提供的图片等素材，按照被告和**公司的要求，设计并制作了系争售楼广告，并且是在被告和**公司确认后，才将系争售楼广告交付印刷，故被告生辉公司不应承担侵权责任。最后，被告生辉公司使用原告的摄影作品制作系争售楼广告，属于适当引用原告已发表的作品，原告的摄影作品并未构成系争售楼广告的主要部分，故被告生辉公司是合理使用原告的摄影作品，并未构成著作权侵权。综上，被告生辉公司请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明：原告谢新发系“节日的外滩”摄影作品的作者，上述作品发表于上**出版社出版、发行的《上海》明信片中。

1999年6月，被告和**公司与被告生辉公司签订了一份《设计、制作业务合同》，约定：由被告和**公司提供设计要求，被告生辉公司设计承制5,000份“和泰玫瑰园”售楼广告，交稿日期为同月16日。被告生辉公司在制作系争售楼广告时，未经原告同意，使用了原告谢**的“节日的外滩”摄影作品，未署原告姓名，并裁减了原告摄影作品中左右两边的部分建筑物，在原告摄影作品下方，配有标题为“浦江两岸，美景尽览”的文字介绍，用以介绍“和泰玫瑰园”商品房的周围景观。设计完成后，被告生辉公司将系争售楼广告小样交由被告和**公司确认。在被告和**公司确认后，被告生辉公司印制并交付了系争售楼广告。同月18日，被告和**公司向被告生辉公司支付了制作费人民币12,500元。被告和**公司在相关房展会等处向洽谈购房者散发了系争售楼广告。2000年3月，被告和**公司委托案外人上海和发彩**限公司另行制作“和泰玫瑰园”售楼广告，该售楼广告中未使用原告的摄影作品。庭审中，原告对于两被告现已不再使用系争售楼广告表示没有异议。

2002年1月，原告谢**从余洪明处获得系争售楼广告。原告委托律师先后于2002年11月12日、12月20日致函被告和泰公司进行交涉，但未有结果。

以上事实，由上**出版社出版发行的《上海》明信片、2002年12月20日上**出版社的证明、1999年1月8日上海市人民政府新闻办公室的信函、“和泰玫瑰园”售楼广告、两被告的《设计、制作业务合同》、广告业专用发票、被告和**公司与上海和发彩**限公司的两份合同及相关售楼广告、证人余**的证词、2002年11月12日及12月20日原告律师函、听证笔录、庭审笔录等证据佐证，本院予以确认。

本院认为

本院认为：公民对其创作的作品，依法享有著作权。原告谢**作为“节日的外滩”摄影作品的作者，对上述摄影作品享有的著作权受法律保护。

根据著作权法的规定，未经著作权人许可，任何人不得擅自使用其作品。被告生辉公司是系争售楼广告的制作者，被告和**公司是系争售楼广告的委托者和使用者即广告主，两被告未经原告谢**许可，擅自使用了原告“节日的外滩”摄影作品，既未署原告姓名，又未向原告支付报酬，故系争售楼广告是侵害原告上述摄影作品著作权的侵权售楼广告，两被告的行为共同侵害了原告的著作权，应共同承担侵权民事责任。

被告生辉公司辩称，其使用原告摄影作品的行为，属于适当引用原告已发表的作品，系合理使用，故不构成著作权侵权。本院认为，正当的“合理使用”，不应是个人或法人单位为从事其经营活动所作的商业用途的使用；这种使用须为有法律依据的使用，而不应影响作品的正常使用和权利人的合法权益。被告生辉公司出于商业宣传目的，将原告的摄影作品用于制作推销商品房的售楼广告，且未署原告姓名和注明出处，其行为已损害了原告作为著作权人的合法权益，不属于著作权法所规定的“合理使用”，故本院对其上述辩称意见，不予采纳。

被告和**公司辩称，其对于被告生辉公司制作的侵权售楼广告已尽到合理审查义务。但被告和**公司并未提供证据支持上述辩称意见，故对其辩辞，本院不予采纳。

被告和**公司认为，原告在2000年5月就已取得侵权售楼广告，直至2002年11月12日才主张权利，已过诉讼时效。被告生辉公司亦认为，其制作侵权售楼广告是在1999年6月，原告现在起诉已过诉讼时效。本院认为，诉讼时效的起算日并不以侵权行为的发生日为准，而是以权利人知道或应当知道权利被侵害之日为起算依据。本案中，通过证人余**的陈述可以看出，原告获得侵权广告的时间是在2002年1月，其发现两被告的上述侵权行为后，于同年11月12日向被告和**公司交涉，并于2003年12月18日提起诉讼，故其对权利的主张并未超出法律规定的两年诉讼时效。虽然被告和**公司于2000年3月委托他人另行制作售楼广告，但该行为并不当然排除其同时继续使用侵权售楼广告及该广告通过其它途径在社会上散布等持续侵权情况存在的可能；虽然被告和**公司提出原告于2000年5月即已取得该广告，但未提供相应证据加以证明；被告生辉公司提出的印制侵权售楼广告的时间，并非计算诉讼时效的依据，故两被告关于原告起诉已过诉讼时效的辩辞，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。

被告和**公司及被告生辉公司共同侵害了原告谢新发的著作权，为此两被告应共同承担侵权民事责任，故本院对于原告要求两被告承担赔礼道歉、赔偿损失的民事责任，予以支持。综合本案中侵权售楼广告的发布范围、数量等因素，为恰当地消除两被告侵权造成的影响，本院酌情确定两被告以书面形式向原告赔礼道歉。原告要求根据其所提供的被告和**公司税后利润数额确定该被告的侵权获利，本院认为，被告和**公司的税后利润与该被告的侵权获利之间，不具有直接的关联性，故对于原告的上述主张，不予采纳。鉴于本案中原告的实际损失及两被告的获利均无法确定，对于两被告侵权损害赔偿的具体数额，本院将综合原告摄影作品拍摄的难易程度及艺术价值、两被告侵权的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、两被告的主观过错程度等因素酌情予以确定。据此，依照《中华人民共和国著作权法》(1990年9月7日第七届全国人**务委员会第十五次会议通过)第二条第一款，第三条第(四)项，第十条第(二)项、第(三)项、第(五)项，第二十三条，第四十五条第(五)项、第(六)项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海和泰房**限公司、被告上**限公司于本判决生效之日起十日内，以书面形式共同向原告谢新发赔礼道歉(内容须经本院审核)；

二、被告上海和泰房**限公司、被告上**限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告谢新发经济损失人民币3,000元，并承担连带责任；

三、原告谢新发的其他诉讼请求不予支持。

本案案件受理费人民币810元，由原告谢**负担人民币344元，被告上海和泰房**限公司和被告上海**限公司共同负担人民币466元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二ＯＯ四年三月二十五日