南通骑**限公司与南通**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南通**限公司（以下简称天宇鞋业公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称骑士广告公司）侵犯著作权纠纷一案，不服江苏省**民法院(2006)通中民三初字第0053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2007年2月6日公开开庭审理了本案。上诉**业公司委托代理人刘**，被上**告公司委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明以下事实：

2004年12月28日，骑**公司与天**公司订立了一份VI设计合同，约定天**公司委托骑**公司设计田*系列品牌VI导入方案，包括基础部分和应用系统部分。基础部分包含“1＋8鞋品俱乐部”、“田*”、“诗羽”和“天宇之星”的标志及其相关设计；应用系统包括办公用品系列、文档系统、指示系统、“1+8”服饰系统、以“1+8”为主整合“田*”、“诗羽”的“1+8”品牌广告系统、包括“1＋8”鞋品俱乐部专卖店门面规范和区域展示在内的营销系统、“1+8”公关系统及“田*”交通系统。双方约定，基础系统初步形成时间为1个月左右；办公、指示、营销系统为3个月；整套VI设计完成时间为6－8个月左右，其间不断根据反馈信息进行修正；VI设计的应用部分为概念化设计规范，VI设计不涉及到具体的广告画面和包装的创意设计，考虑到客户前期宣传需要，可分别为田*、诗羽各设计两款包装，为田*设计户外广告一到两款。双方约定，由于骑**公司为天**公司设计取费较低，今后天**公司的相关印刷品(如样本)及商业摄影在天**公司能接受的价格下均优先选择骑**公司完成，骑**公司在原先价格基础上作适当优惠；本项目设计费总价为人民币6万元，其中现款人民币48000元，消费券及田*皮鞋共12000元；另外，合同文本就著作权的有关问题，以方框固定标示，其中包括：乙方骑**公司提供的设计方案及制作的相关图片、软件，应视为骑**公司的著作权及知识产权。在天**公司付清本项目全部款项后方可拥有上述内容的使用权。天**公司签约代表葛**在该条款的方框上签名确认。次日，天**公司支付了预付款人民币15000元及消费券6000元。

2005年1月，骑**公司由其法定代表人韩**按约设计了“1＋8鞋品俱乐部”、“田*”、“诗羽”图标，以此基础按合同约定事项设定了整个VI应用系统。骑**公司完成设计图标后即交天**公司确认使用。此后，“1＋8鞋品俱乐部”、“田*”、“诗羽”图标均被收录于由山**出版社出版的《中国设计年鉴》(2002-2004图标专业卷)，作者为韩**。骑**公司法定代表人韩**就此与天**公司法定代表人王**通了电话。

2005年7月15日，骑**公司书面通知天**公司取回VI导入方案定稿，后又于2005年7月19日致函天**公司称，合同项目已按约完成，并于2005年7月15日已通知天**公司取回稿件，并指责天**公司单方面中止使用饭店消费券，要求按约付款。对此，天**公司同日回函，指责骑**公司未在规定期限内完成设计，双方也未进行沟通，称合作不再继续。骑**公司于同年7月27日回函指出，早在2005年春节前后即将VI设计的核心部分交付天**公司，天**公司已进行了大规模使用的事实，回应天**公司不实说法，表示同意解除合同，并郑重提醒天**公司，不得再使用其设计的作品。天**公司于同年8月2日回函同意解除合同，并承诺“不再使用骑**公司设计的宾馆新图标和田*皮鞋新图标”。

此后，骑**公司却发现天**公司仍在使用其设计的“1＋8”变体图标和“田*”、“诗羽”图标，用作广告发布、店面招牌等。2006年3月27日，骑**公司的委托代理人刘*在南**证处公证员朱*、赵*的陪同下，对天**公司发布的含有“1＋8鞋品俱乐部”、“诗羽”、“田*”图标的墙体广告、路灯广告、车身广告及店面招牌进行了拍摄。天**公司“1＋8鞋品俱乐部”的产品宣传册中使用了“1＋8鞋品俱乐部”、“田*”、“诗羽”的图标，“1＋8鞋品俱乐部”2005年版产品宣传册中使用了“1＋8鞋品俱乐部”图标。上述照片及产品宣传册中的“1＋8鞋品俱乐部”、“田*”、“诗羽”图标标识与《中国设计年鉴》、VI视觉识别系统设计打印稿中的上述标识完全相同。

另查明，韩**与骑**公司签订协议约定韩**创作完成的“1＋8”变体图标、“TOYOU”、“诗羽”及“天宇之星”图标著作权归骑**公司所有，韩**享有署名权。骑**公司为本案诉讼支付了律师代理费20000元、公证费1000元、工商查档费50元。

又查明，“图游TOYOU”、“娱乐无极限SHOW”已在国际分类表第25类被申请注册为商标。中央工**告公司对企业形象VI设计类报价为10万元－30万元；北京东**有限公司对包括基础部分与应用部分的视觉形象识别（VI）设计的报价为38万元。

一审法院认为

一审法院认为：

一、骑**公司为涉案“1＋8”、“田*”、“诗羽”图标的著作权人

本案所涉作品系由骑**公司法定代表人韩**实际创作完成，属职务作品，其与骑**公司约定著作权归骑**公司所有，韩**享有署名权。由于骑**公司是受天**公司委托设计，根据我国著作权法的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。依据骑**公司与天**公司订立的合同，骑**公司所设计的图标及各种应用系统设计，天**公司只有在付清合同款项后方可取得使用权，而本案双方在履约过程中已协商一致解除合同。因此，骑**公司对本案所涉图标设计作品享有除署名权以外的著作权。

二、天**公司未经许可，使用涉案作品，侵犯了骑士广告公司的著作权

根据双方订立的设计合同，天**公司在付清6万元设计费后本可自由使用上述涉案作品；但双方于2005年8月2日协商一致解除合同，天**公司未取得涉案作品的使用权。因此，自2005年8月2日始，天**公司欲使用涉案作品必须取得骑**公司许可。而且，天**公司亦承诺不再使用骑**公司设计的宾馆新图标和田*皮鞋新图标。故天**公司未经许可，在其发布的车身广告、店面招牌、产品宣传册中仍在大量使用涉案作品的行为，已构成对骑**公司著作权的侵犯。

三、天**公司应承担的法律责任及赔偿数额的确定

天**公司侵犯骑**公司著作权的行为，根据我国著作权法的规定应承担立即停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

骑**公司依法选择适用法定赔偿的方式确定赔偿数额，一审法院予以采纳。天**公司在其发布的广告、店面招牌、产品宣传册中大量使用涉案作品，并将“1＋8”变体图标作为自己的商业标识突出使用，该使用方式、范围应作为确定本案赔偿数额的考量依据。由于天**公司属在合同解除后对涉案作品的侵权使用，且原合同中又明确表明收费偏低及有补救约定，因此对赔偿额的确定，不能再参考原合同中本已较低的设计费；而且，违法成本应当高于守法成本。VI设计难度高、智力投入大，而天**公司侵权使用的范围较广，至今仍未停止使用。因此，一审法院在综合考虑作品性质、侵权行为的影响、侵权时间、侵权情节、侵权后果及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

据此，该院依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条,《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十六条第二项、第十七条、第四十七条第一项、第四十八条，《最**法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、天**公司立即停止侵犯骑**公司所享有的“1＋8”、“田*”、“诗羽”图标著作权的行为；二、天**公司于判决生效之日起十日内赔偿骑**公司经济损失及支出的合理费用15万元。案件受理费6710元、诉讼保全费2020元、其他诉讼费3000元，合计11730元，均由天**公司负担。

上诉人诉称

上诉**业公司不服一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实及适用法律存在重大错误。（一）关于“1＋8”图标著作权归属问题。一审中天**公司因客观原因无法调取天**公司在申请注册“1＋8”商标时提供的涉案“1＋8”图标原件，故申请一审法院调取，但法院未予答复，亦未依照职权调取该证据。骑**公司提交的“1＋8”变体图标的构思草图及创作资料、电话录音等证据真实性未得到天**公司认可，一审依据上述证据认定骑**公司享有“1＋8”图标著作权，不符合证据规则，认定事实错误。（二）关于是否侵权问题。一审判决认定天**公司对涉案图标没有使用权，属于事实认定错误，违反法律规定。1、虽然合同约定天**公司付清本项目全部款项后方可拥有上述内容的使用权，但该约定对天**公司将涉案图标用于前期户外广告宣传没有拘束力，且双方也以实际履行行为撤销了该条款的约定。2、天**公司为取得涉案作品使用权已支付了价款，天**公司作为委托人在约定的使用范围内享有使用委托作品涉案图标的权利。3、天**公司使用的宣传册等都是在合同履行过程中经过骑**公司许可使用的，在合同终止履行后，我方并未扩大使用范围。4、天**公司承诺的“不再使用骑**公司设计的宾馆新图标和田*皮鞋新图标”,并不包括“1＋8”图标，“不再使用”指不再扩大使用，且双方对是否拆除已有的广告牌未达成一致意见。5、双方同意终止履行合同后，对涉案图标的使用权归属、在合同履行过程中上诉人已经在广告中使用的相关图标如何处理、已付款项的结算未达成一致意见，本案的纠纷应当属于合同履行纠纷，不是单纯的著作权侵权纠纷。一审判决认定上诉人不享有使用权是错误的。（三）关于损失问题。根据我国著作权法规定，即使被控侵权行为构成侵权，也应按照骑**公司的实际损失赔偿，而且最大可能损失就是依照合同可以取得的收益，何况其尚未完全履行合同义务。根据委托合同第五条约定，在合同正常履行的情形下，骑**公司取得的最大收益为6万元。虽然合同附件约定：“由于乙方为甲方设计取费较低，故双方约定今后甲方的相关印刷品及商业摄影在甲方接受的价格条件下均优先选择乙方完成，乙方在原先价格基础上作适当优惠”，但是该条款所附条件能否成就是不确定的，即使条件成就，如天**公司不履行相关承诺，也至多依照合同约定赔偿合同总款的10％即6000元，因此，骑**公司最大的经济损失为6.6万元。另外，在履行过程中，骑**公司仅交付了委托项目“田*系列品牌VI导入方案”基础部分的“1＋8”、“田*”、“诗羽”图标，其他合同义务没有履行；且天**公司已给付了部分价款2.1万元，合同终止履行后也没有扩大使用。因此，一审认定骑**公司实际损失难以计算，判决赔偿经济损失以及合理支出费用15万元，缺乏事实依据，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**告公司在庭审中答辩称：1、对于著作权归属，我方已经充分举证证明著作权属于骑士广告公司。2、委托合同解除之后双方不再存在合同关系，天**公司未经我方同意继续使用涉案图标，构成侵权，故选择侵权之诉。3、关于赔偿额，合同约定的费用比较低是考虑到后续合作，二审中，天**公司的侵权行为仍在继续。我方考虑到VI设计的投入、市场行情、侵权情节，主张赔偿28万元，故请求二审法院对此予以充分考虑。综上，请求驳回上诉，维持原判。

当事人在二审中的举证、质证及本院认证情况：

上诉**业公司在二审中提供了以下新证据：

1、2005年天**公司与承包人签订的专卖店装修施工合同六份；

2、2005年1月10日天**公司与南通领**划中心签订的企业样本画册制作合同、2005年4月13日双方结算的发票及2005年5月天**公司领取样本1000本的入库单；

3、2006年11月21日南通市崇川区领航艺术设计策划中心出具的证明，主要内容为：样本系我公司全面设计、拍摄及印刷，徽标全部由天**公司提供；

4、2005年5月6日天**公司与南通**中心签订的印刷合同，以及南通**中心委托南通**限公司收取印刷费的证明及发票；

5、2006年11月24日南通**中心出具证明，主要内容为：天**公司设计的2005年版的关于1+8鞋品俱乐部小样本由我公司承印，2005年5月21日送至天**公司，数量为1万本。

上述证据以证明天宇鞋业公司在合同履行过程中使用涉案图标的行为不构成著作权侵权。

6、北京东道**责任公司的简介及2006年11月23日该公司报价单的传真件；

7、2005年7月7日南通**限公司与南通市崇**策划中心签订的视觉识别系统设计合同。

上述证据以证明一审确定的赔偿额过高。

被上**告公司在二审中提供了以下新证据：

2006年11月9日拍摄出租车顶灯广告装饰照片1张，及2007年1月21日拍摄店面招牌照片5张。以证明天宇鞋业公司继续实施侵权行为。

双方当事人对对方二审提供的证据均表示同意质证，故本院将上述证据纳入庭审质证范畴。

本院认为

双方当事人对对方二审提供的证据真实性无异议，关联性有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，对于关联性，本院认为：上诉人提供的证据1-5仅能证明在双方表示解除合同之前天**公司已经开始使用涉案图标，证据6-7可以证明该两家企业的VI设计费。被上诉人提供的证据可以证明天**公司仍然在使用涉案图标。

当事人在二审中争议的主要焦点是：1、骑**公司对涉案“1+8”图标是否享有著作权；2、天**公司使用涉案“1+8”、“田*”、“诗羽”图标的行为是否侵犯了骑**公司的著作权；3、一审确定的赔偿额是否适当。

二审庭审中，天**公司对一审已查明的事实无异议，同时，天**公司认为，一审未查明天**公司店面门头开始使用涉案图标的时间、以及中央工**告公司对企业商标的设计费用报价。骑**公司对一审查明的事实无异议。故本院对一审已经查明的事实予以确认。

针对天**公司提出一审未查明的事实，二审查明：

骑**公司交付涉案图标后天**公司开始在店面门头上使用涉案图标，骑**公司指控天**公司实施的侵权行为是指双方表示解除合同后天**公司继续使用涉案图标的行为。

中央工**告公司对企业产品商标设计费用报价为5000-10000元。

二审另查明：

2005年7月南通**限公司与南通市崇**策划中心签订委托设计VI合同，约定设计费为32000元。

2006年11月北京东道**责任公司对于VI设计的报价为235000元，其中，基础系统部分为70000元。

围绕争议焦点，结合案件事实，本院认为：

一、关于骑士广告公司对涉案“1+8”图标是否享有著作权问题

骑**公司对涉案“1+8”图标享有著作权。理由是：根据我国著作权法第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，骑**公司提供的《中国设计年鉴（2002-2004标志专业卷）》收录了涉案“1+8”图标，署名为骑**公司的法定代表人韩**，天**公司对此未能提供相反证据予以否定，故应当认定涉案“1+8”图标系韩**创作。根据骑**公司与其法定代表人韩**的约定，韩**在骑**公司为天**公司设计VI导入方案中承担总策划、创意的职责，韩**创作完成的涉案图标的著作权归骑**公司所有，韩**享有署名权。因此，一审认定骑**公司对涉案“1+8”图标享有著作权是正确的，应予以支持。

上诉**业公司称，在其委托骑**公司设计田宇系列品牌VI导入方案之前，天**公司就设计完成了涉案“1+8”图标，并委托商标代理公司申请注册为商标。一审中天**公司申请法院到商标代理公司调取申请注册商标材料的原件，但法院未予答复，也未依职权调取该证据。同时，骑**公司提供的涉案图标构思草图、创作资料、电话录音等证据真实性并未得到我方认可，而一审法院采信上述证据认定骑**公司享有著作权，违反证据规则，认定事实错误。对此，本院认为：1、一审中，天**公司称其在签订涉案委托合同之前已委托北京一家公司设计完成该图标，但诉讼中，其始终未能说明该公司的名称、住所地等企业信息，其提供的证据也仅能证明天**公司在签订涉案委托合同之前申请注册的商标为简体“1+8”，并非涉案变体“1+8”图标。而根据天**公司与骑**公司的委托合同约定，天**公司委托骑**公司创作设计田宇系列品牌VI导入方案，其中，合同附件明确VI设计的基础部分包括“1+8鞋品俱乐部”标志。若在涉案委托合同签订之前天**公司已经设计完成了涉案变体图标，则其没有必要再委托骑**公司设计同样的图标。综上所述，应当认定天**公司委托骑**公司设计“1+8鞋品俱乐部”标志，天**公司关于其在涉案委托合同签订之前已经设计完成了涉案“1+8”图标的主张缺乏事实依据。2、天**公司称其曾委托商标代理公司将涉案“1+8”变体图标注册为商标，并申请一审法院调取上述证据原件。本院认为：天**公司完全有能力提供其申请注册商标的原件，该证据不属于法院依职权调查范畴，一审法院在庭审中也明确要求天**公司提供该证据原件，故一审程序并无不当。3、骑**公司提供的构思草图、创作资料、电话录音与涉案委托合同、收录了涉案图标的《中国设计年鉴（2002-2004标志专业卷）》相互印证，故一审依据上述证据认定骑**公司享有著作权并无不当。综上，上诉人关于骑**公司对涉案“1+8”图标不享有著作权的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于天**公司使用涉案“1+8”、“田*”、“诗羽”图标的行为是否侵犯了骑士广告公司的著作权问题

天**公司使用涉案图标的行为侵犯了骑**公司的著作权。理由是：我国著作权法第四十七条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵权，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，根据骑**公司与天**公司签订的委托合同约定，“骑**公司提供的设计方案及由其制作的相关图片、软件，应视为骑**公司的著作权，在天**公司付清全部款项后方可拥有使用权”。由此可见，在天**公司未付清合同全部款项前，天**公司对涉案图标不享有使用权，其使用涉案图标需要征得著作权人骑**公司的许可，否则构成著作权侵权。经查明，天**公司仅支付了部分合同款项，根据委托合同上述条款约定，天**公司对涉案图标不享有使用权。在骑**公司提出解除涉案合同时，已明确告知天**公司不得再使用涉案作品，因此，天**公司未经骑**公司的许可继续使用涉案图标，构成著作权侵权。

上诉**业公司称：根据合同约定，天**公司有权将涉案图标用于前期广告宣传。同时，被控侵权行为形成在合同履行过程中，天**公司为取得涉案图标使用权已支付了相应的对价，虽然双方同意解除，但对于涉案图标能否继续使用未达成一致意见，故原合同终止履行，骑**公司没有交付的部分不再履行，已经交付的部分天**公司有权继续使用，不构成侵权。对此，本院认为：1、涉案图标设计属于VI导入方案基础部分，而合同附件约定，VI设计的应用部分为概念化设计规范，VI不涉及到具体的广告画面和包装的创意设计，考虑到客户前期宣传需要，可为其设计两款包装、一到两款户外广告。因此，涉案图标设计并不属于骑**公司为天**公司前期宣传所设计的内容，上诉人称其根据该合同附件条款有权使用涉案图标用于前期广告宣传，缺乏事实依据。2、虽然骑**公司在提出解除合同之前并未禁止天**公司的使用行为，天**公司也支付了部分款项，但根据双方之间的委托合同约定，天**公司享有使用权的前提条件是其付清全部合同款项，因此，在天**公司未付清全部款项的情况下，其尚未取得涉案图标的使用权。在骑**公司提出解除合同时，已明确要求天**公司不得再使用其作品，故天**公司未经骑**公司的许可继续使用涉案图标的行为构成侵权。上诉人关于其已取得使用权，并有权继续使用涉案图标的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

另外，上诉人称本案应属于合同纠纷。对此，本院认为，虽然双方当事人之间存在委托合同关系，但作为著作权人骑士广告公司，其有权选择侵权之诉主张保护其合法权利，一审法院根据原告的诉讼请求确定本案为著作权侵权纠纷并无不当。故上诉人该项诉讼主张缺乏法律依据，本院不予支持。

三、关于一审确定赔偿额是否适当问题

由于骑**公司的实际损失以及天**公司的违法所得无法确定，故一审法院根据骑**公司的申请适用法定赔偿并无不当。根据《最**法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，根据骑**公司与天**公司签订的委托合同约定，VI设计包括基础部分和应用系统，设计费为6万元，而天**公司使用的涉案图标仅是VI设计的基础部分。同时，合同约定的违约金为合同总款的10%，即6000元。因此，考虑到涉案委托合同约定的设计费、违约金、涉案图标在VI设计中的比例、同行业关于VI设计中基础标志的报价、以及骑**公司为制止侵权支出的合理费用等因素，一审确定赔偿额15万元明显过高，应予以酌减，确定为5万元。对于天**公司已支付的现金15000元在赔偿额中予以扣除，即天**公司应再给付骑**公司35000元。故上诉人关于一审确定赔偿额过高的上诉主张成立,本院予以支持。

综上，上诉**业公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十七条第（一）项、第四十八条，《最**法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2006）通中民三初字第0053号民事判决第（一）项；

二、撤销江苏省**民法院（2006）通中民三初字第0053号民事判决第（二）项及案件受理费负担部分；

三、天**公司于本判决生效之日起10日内赔偿骑士广告公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计5万元。

一审案件受理费6710元、诉讼保全费2020元，其他诉讼费3000元，合计11730元，由天**公司和骑**公司各半负担5865元。二审案件受理费6710元、邮寄费200元，合计6910元，由天**公司和骑**公司各半负担3455元（天**公司预交的上诉费本院不再退还，应由骑**公司承担的部分，从判决执行款中扣除）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇七年十二月十五日