深圳市富**有限公司与黄**侵害实用新型专利权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市富**有限公司（以下简称富**公司）因与黄**、吴**侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省**民法院(2011)常知民初字第0080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2012年8月23日公开开庭审理了本案，上诉人富**公司委托代理人温江、被上诉人黄**及其委托代理人沈**到庭参加诉讼，原审被告吴**经本院传票合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

黄**一审诉称：

黄**于2007年4月12日向国家知识产权局申请，并于2008年4月30日获得“挂钩”实用新型专利权（专利号为ZL200720143801.9），且至今有效。

2008年12月，黄**发现富**公司和吴**生产、销售的蚊帐带有黄**享有专利权的“挂钩”，即通知其停止侵权，但富**公司和吴**一直没有停止侵权行为。2009年5月18日，黄**向常州**公证处申请保全，在常州百**限公司购买富**公司生产的“富安娜罗马贵族帷幔”蚊帐一顶。2010年5月25日，黄**再次向常州**公证处申请保全，在常州市东横街66-8号的常州富安娜床上用品专卖店购买了富**公司生产的“富安娜罗马贵族帷幔”蚊帐一顶。上述“富安娜罗马贵族帷幔”蚊帐上的挂钩具有黄**“挂钩”专利权的技术特征，落入该“挂钩”专利权的保护范围，侵犯了黄**的专利权。

富**公司是上市公司，拥有多个自主品牌，在全国建立了1200多家专业销售网点（2008年数据）。2009年经国家工商行政管理总局商标局授权，富**公司拥有“中国驰名商标”荣誉称号。由于富**公司的强大市场占有率及品牌效应，其行为的危害性大，给黄**造成的经济损失也大。

黄**为了维护自己的合法权益，两次共支出公证费和购买蚊帐的费用计5166元，另支出代理费50000元，检索费用2400元。

一审法院认为

综上，黄**认为富**公司和吴**未经许可生产并销售黄**享有专利权的用于蚊帐的“挂钩”，侵犯黄**的合法权益。为维护权益，特提起诉讼。

黄**的诉讼请求为：1、判令吴**停止销售行为，富**公司停止生产、销售行为。2、判令富**公司赔偿黄**损失100万元。3、判令富**公司和吴**赔偿黄**调查取证费及维权费用57566元。4、判令富**公司和吴**承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

富**公司一审辩称：1、涉案专利不具备新颖性和创造性。被控侵权产品是按照现有技术专利号为ZL200620139617.2、名称为“一种导管夹”的实用新型专利实施的。2、富**公司主要经营床单、被子等床上用品，并不生产蚊帐产品。涉案蚊帐系从重庆大**有限公司（以下简称大本营公司）少量采购，富**公司并不知道其中一个小部件会涉嫌侵犯他人专利权，因此，富**公司不应承担赔偿责任。3、挂钩创造性非常低，在整个蚊帐中所占价值份额非常小，黄**要求赔偿的数额没有事实依据。综上，请求驳回黄**的诉讼请求。

吴**一审辩称，其销售的使用被控侵权产品的蚊帐来自于富**公司。

一审法院查明，专利号为ZL200720143801.9、名称为“挂钩”的实用新型专利的申请日是2007年4月12日，授权公告日是2008年4月30日，专利权人是黄**，该专利至今合法有效。该专利的权利要求为：1、一种挂钩，其特征是：具有一个U形件，U形件的开口端向内弯曲成两个弯曲形，在U形件上形成一个较小的开口。2、根据权利要求1所述的挂钩，其特征是：在U形件内相对开口的近底部设置一个围栏，围栏仅有一端与U形件连接。3、根据权利要求1所述的挂钩，其特征是：在U形件内设置两个对称的围栏。4、根据权利要求2或3所述的挂钩，其特征是：所述的U形件的弯曲部和围栏内轮廓为圆弧形，包围起来的区域为圆形。5、根据权利要求4所述的挂钩，其特征是：所述的挂钩为具有弹性的塑料件。

2009年10月19日，国家知识产权局就涉案专利权出具检索报告，初步结论为：该专利权利要求1不具有新颖性，权利要求2-5具有新颖性和创造性。庭审中，黄**主张按照权利要求3、4、5来确定涉案专利权的保护范围。

2009年5月18日，在江苏省常州市武进公证处公证人员的监督下，黄**的委托代理人到位于常州市延陵西路1-7号的常州百**限公司（即常州购物中心）购买了3顶蚊帐，其中一顶系罗马贵族帷幔蚊帐。2010年5月25日，在江苏省常州市武进公证处公证人员监督下，黄**的委托代理人到位于常州市东横街66-8号的常州富安娜床上用品专卖店，购买罗马贵族帷幔蚊帐1顶。富**公司和吴**确认黄**两次公证购买的罗马贵族帷幔蚊帐完全一致。富**公司还认可常州富安娜床上用品专卖店销售的蚊帐系其提供。庭审中经当场查看显示，罗马贵族帷幔蚊帐外包装袋的正面印有富**公司的商标标识图案，图案下面印有“FUANNA、富安娜”字样，外包装袋上附带一个吊牌及合格证，吊牌上印有富安娜的商标标识以及富**公司的名称、地址、网址等信息；蚊帐的唛头上也印有富**公司的商标标识。外包装及产品上没有其他信息。蚊帐上有8个相同的挂钩。

上述挂钩为一U形弹性塑料件，顶端有一较小的开口。近底部两边向内各有一突出弯曲臂部，与U形件上部共同围合成一圆形。富**公司和吴**认可该挂钩具备黄**主张的权利要求的所有技术特征。

专利号为ZL200620139617.2、名称为“一种导管夹”的实用新型专利的申请日是2006年10月30日，授权公告日是2007年10月24日，专利权人是叶**。该专利的权利要求为：1、一种导管夹，它包括软体环，其特征是至少有两个软体环连为一体，在每个软体环上都设有切断环体的开口。2、根据权利要求1所述的一种导管夹，其特征是所述的软体环的内径与被夹导管的外径相匹配，软体环上开口的开口弧长小于环体周长的二分之一。3、根据权利要求1或2所述的一种导管夹，其特征是每个软体环上开口开设在环体的同一侧。4、根据权利要求1或2所述的一种导管夹，其特征是每个软体环上的开口间隔开设在环体的不同侧。

一审法院另查明，富**公司系一家上市公司，注册资本13390万元，经营范围包括生产、经营新型纺织材料及其制品、床上用品等。根据富**公司的网站宣传资料及其陈述，其在全国范围开设了24家子公司和1700多家专卖店柜。

一审法院再查明，富**公司（需方）与大本营公司（供方）之间通过合同约定产品质量标准及验收方法为：符合需方的要求并按需方拟订的涤纶蚊帐的条款验收；质量严格按样验收（商标、唛头、拉片由需方提供），各项指标达到需方验收标准，供方提供质检报告。

一审法院还查明，黄**为2009年5月18日和2010年5月25日两次公证购买行为分别支出公证费1000元，两次购买产品的费用分别为1424元和1742元。（2009）常知民初字第38号案件系撤诉结案，黄**的相关费用没有得到赔偿。

一审法院认为，黄**是名称为“挂钩”、专利号为ZL200720143801.9实用新型专利的专利权人，其权利处于有效期内，应受法律保护。任何单位或者个人未经黄**的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售、进口其专利产品。

实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。本案中，经将涉案罗马贵族帷幔蚊帐上使用的挂钩与黄**主张的权利要求相比对，该挂钩完全具备权利要求的所有技术特征，富**公司和吴**对此亦予以认可。因此，一审法院认为，被控侵权产品已经落入了涉案专利权的保护范围。

富**公司提交的“管夹”图片，无法确定该“管夹”公开的具体时间，因此不能作为现有技术的比对文件。对于富**公司提交的名称为“一种导管夹”、专利号为ZL200620139617.2的实用新型专利说明书，该专利的授权公告日为2007年10月24日，晚于涉案专利申请日2007年4月12日。且将被控侵权产品与专利号为ZL200620139617.2的实用新型专利进行比对，被控侵权产品所具备的“近底部两边向内各有一突出弯曲臂部，与U形件上部共同围合成一圆形”这一技术特征，在该专利中并未得到公开。综上，富**公司关于其被控侵权产品系按照现有技术实施的辩解意见不能成立。

对于富**公司提交的其与大本营公司之间的相关证据，虽然他们之间签订的合同名为购销合同，但从该合同的内容来看，双方之间系加工承揽的关系。更为重要的是，涉案罗马贵族帷幔蚊帐上的所有信息都指向富**公司。因此，根据现有证据，一审法院依法认定富**公司是该蚊帐的生产者。

富**公司未经许可，在其生产的蚊帐上使用落入涉案专利权保护范围的挂钩，依法构成对涉案专利权的侵犯。吴**销售由富**公司生产的使用了落入涉案专利权保护范围的挂钩的蚊帐，也构成对涉案专利权的侵犯。因此，对于黄**要求富**公司和吴**停止侵权的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于黄**要求富**公司承担赔偿责任的诉讼请求，由于富**公司未能提供证据证明其蚊帐上使用的挂钩的合法来源，故富**公司应当承担赔偿损失的民事责任。

关于富**公司应当承担的赔偿数额，因黄**未能提供充分的证据证明自己的损失或者富**公司的获利，且在庭审中请求法院适用法定赔偿，一审法院将在综合考虑涉案专利的类型、富**公司侵权持续的期间、销售规模、被控侵权产品的市场价格及其在蚊帐中所起的作用，以及黄**为制止侵权所支出的合理费用等因素的基础上酌情确定。尤其是富**公司作为上市企业，根据其网站内容的显示，其生产、销售规模相对较大。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最**法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，一审判决如下：一、吴**立即停止销售带有侵犯ZL200720143801.9专利权挂钩的蚊帐。二、深圳市富**有限公司立即停止生产、销售带有侵犯ZL200720143801.9专利权挂钩的蚊帐。三、深圳市富**有限公司于判决生效之日起十日内赔偿黄**经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币10万元。四、驳回黄**的其他诉讼请求。如果深圳市富**有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14318元，由黄**负担5318元，由深圳市富**有限公司负担9000元。

富**公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回黄**的诉讼请求；本案的一审、二审诉讼费用由黄**承担。理由为：富**公司不具备生产蚊帐的能力，也没有熟悉蚊帐技术的员工，涉案蚊帐以及蚊帐中的挂钩并非由富**公司生产，而是从大本营公司处购得。被起诉之前，富**公司并不知道所采购蚊帐中的挂钩侵犯了黄**的专利权。富**公司主要经营床上用品，仅有少数专卖店或柜台销售蚊帐，且涉案蚊帐销售量更小。涉案蚊帐使用了8个塑料挂钩，每个价值0.2-0.3元钱，这样的塑料挂钩完全可以不用或使用其他部件代替。

黄**二审辩称：富**公司通过委托加工承揽方式取得被控侵权产品挂钩，从性质上说其就是生产者。无论该挂钩是否可以用其他零部件来代替，都不影响富**公司的侵权行为。富**公司系上市公司，生产经营规模非常大，一审赔偿数额合理。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

富**公司和黄盛华二审中均未提交新证据。

本院查明

对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为

本案二审的争议焦点为：一、富**公司的合法来源抗辩是否成立；二、一审判决的赔偿数额是否适当。

本院认为：

关于富**公司的合法来源抗辩是否成立，首先，根据富**公司与大本营公司之间的合同约定，大本营公司作为供货方是按照需方富**公司的要求进行生产，并按照需方拟定的条款验收，产品上的商标、唛头、拉片均由需方富**公司提供，可见，在该蚊帐产品的生产过程中富**公司占据主导地位，并且对产品的最终形式起决定性作用。虽然富**公司与大本营公司之间的合同名称为产品购销合同，但其实际条款内容符合加工承揽合同的特征，双方之间系加工承揽关系，富**公司系涉案蚊帐产品的生产商。其次，是否具备实际生产条件以及相关技术人员并不是确定富**公司生产商地位的必备条件。在本案中，富**公司通过委托加工承揽的方式，以及在产品的商标、唛头、拉片等标签类部件上显示富**公司标识的方法，具备了生产商的地位，即使其自身在人员和技术方面并不完全符合生产条件，也应将其视为涉案蚊帐产品的实际生产者。因此，富**公司的合法来源抗辩不能成立。

富**公司未经许可，在其生产的蚊帐上使用落入涉案专利权保护范围的挂钩，依法构成对涉案专利权的侵犯。

关于一审判决的赔偿数额是否适当，根据专利法第六十五条第二款，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

在本案中，首先，黄**没有提交证据举证其所受到的损失或者侵权人的获利情况，并且专利许可使用费也难以确定。其次，富**公司系上市公司，注册资本13390万元，在全国范围内开设了24家子公司和1700多家专卖店柜，经营规模大。再次，虽然挂钩部件本身价值不大，但其在蚊帐产品中的作用显著，通过其实现了蚊帐的固定，并且根据富**公司与大本营公司之间的合同显示，该类产品单价不高于500元，但销售标价高达1980元，折后实际销售价格也高达1742元，利润率较高。虽然蚊帐的实际销售数量可以作为侵权行为的一个情节在酌定赔偿数额时予以考虑，但是，富**公司并未能通过例如财务账册等举证证明其实际销售数量。因此，一审法院在综合考虑上述各种侵权行为的性质和情节因素的基础上，判决10万元的赔偿数额并无不当。

综上所述，富**公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币2300元，由富**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十月八日