兆东机**限公司与应永武侵害实用新型专利权纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人兆东机**限公司（以下简称兆**司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海**人民法院（2011）沪一中民五(知)初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2012年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人兆**司的法定代表人黄**及其委托代理人屠**、何*，被上诉人应永武的委托代理人王**，原审被告李**的委托代理人翁益胜，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年12月12日，原告应永武向国家知识产权局申请“一种网格砂盘”实用新型专利，并于2008年6月25日被授予专利权，专利号为ZL200720310395.0，该专利目前仍在保护期内。该专利权利要求1记载：“一种网格砂盘，其特征是：包括基体、网布、砂面，基体呈斗笠形，中央开设有内径孔和弹性槽，基体与砂面的夹层中加一层网布，基体与砂面、网布由粘合剂粘合。”该专利说明书记载，其益处在于设计简单，结构合理，网布设计使耐磨度提高，增加砂面强度。原告庭审中明确主张其专利权的保护范围为权利要求1。

2011年3月21日，原告向上海**证处提出保全证据申请。同日，原告委托代理人毛**、王**与公证人员共同至一家商铺内，购得表面印有“砂盘”字样的红色盘片300片，支付价款人民币540元（以下币种同），当场取得收款收据一张。购物后，毛**、王**与公证人员一同携上述物品回到上海**证处，由公证员对上述物品密封并加贴公证处封条予以固定，并由王**对购物现场及购买的物品拍摄照片。上海**证处对上述过程出具了（2011）沪东证字第5431号公证书。公证书所附收款收据上盖有上海市闵行区七宝可一磨具经营部的公章，开票人为翁**。

经当庭启封上述购买的被控侵权砂盘，盘片正面底色为红色，标有“规格125×16”、“0513－83125804”、“兆东机**限公司”等白色字样。被告兆**司确认上述电话系其公司电话。经比对，原告认为被控侵权产品与涉案专利权利要求1记载的技术特征相同。被告李**对于原告的比对意见无异议。兆**司认为存在以下区别：1、被控侵权产品基体角度平滑，不是呈斗笠形；2、通过对被控侵权产品外观观察，不能确定其系通过粘合剂粘合基体与砂面、网布。

2011年4月26日，北京**事务所委托上海市知识产权司法鉴定中心司法鉴定，其鉴定意见为被控侵权砂盘与原告专利权利要求1记载的技术特征相同。

上海市闵行区七宝可一磨具经营部系个体工商户，经营者系被告李**。

另查明，2011年3月11日，被**公司向上海**有限公司（以下简称晶**公司）销售规格为125×16的红色磨片1,500片。次日，被告李**向晶**公司购得上述产品。

原告为本案侵权诉讼支出公证费3,000元,购买被控侵权产品费用540元，鉴定费2万元，差旅费1万余元。

一审法院认为

原审法院认为，应永武是ZL200720310395.0号“一种网格砂盘”实用新型的专利权人。任何单位或者个人未经原告许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品，否则应当承担相应的法律责任。

本院认为

本案争议焦点之一在于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围。原告庭审中明确主张其专利权的保护范围为权利要求1，并认为被控侵权产品的技术特征落入其专利权利要求1记载的保护范围。原审法院认为，根据《最**法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。被**公司经比对认为被控侵权产品的基体不是斗笠形，且不能确定是使用粘合剂粘合基体、网布、砂面，故其技术特征与原告专利权利要求1记载的技术特征不相同亦不等同。原审法院经比对审查认为，被控侵权砂盘包括基体、网布、砂面，基体表面往下凹陷呈斗笠形，中间设有一圆孔和四个弹性槽，基体与砂面中间有一层网布并粘合，其与原告专利权利要求1记载的技术特征相同。原告专利权利要求1记载的基体呈斗笠形之技术特征并未限定下凹幅度，故兆**司以被控侵权砂盘基体角度平滑，不是斗笠形的抗辩意见不能成立。兆**司对于不能确定被控侵权产品使用粘合剂粘合的抗辩意见并不足以否定被控侵权产品与原告专利权利要求1记载的技术特征相同的结论，原审法院不予采信。

本案争议焦点之二在于被告兆**司是否实施制造、销售被控侵权产品的行为。被告兆**司辩称被控侵权砂盘不是其制造、销售的。原审法院经查，首先，被控侵权产品上标明了被告兆**司名称及电话；其次，销售者李**提供的增值税发票、提货单上记载的货物信息与被控侵权产品一致，且该些证据直接证明被控侵权砂盘来源于被告兆**司；再次，被告兆**司未能提供反驳证据以推翻现有证据能够证明的事实。因此，原审法院认为，在案证据足以证明被控侵权产品是由被告兆**司制造、销售的，其相关抗辩意见原审法院不予采信。

本案争议焦点之三在于本案两被告的责任承担。原审法院认为，被告兆**司未经许可，制造、销售侵犯原告专利权的产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告李**作为销售者亦应承担停止侵权的责任。至于兆**司应承担的赔偿数额，鉴于原告未能举证证明其因侵权所受到的损失或者兆**司由此所获得的利益，原审法院综合专利权的类别、兆**司的主观过错程度、侵权的性质和情节等因素酌情确定其应当承担的赔偿额。此外，原告诉请的购买被控侵权产品的费用、公证费、鉴定费等为制止侵权行为而支付的费用，原审法院予以支持。原告主张的差旅费，原审法院依据本案具体案情以及该些费用支出的必要性、合理性因素酌情支持其中的合理部分。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最**法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、被告兆**司、李**应于判决生效之日起立即停止侵害原告应永武享有的ZL200720310395.0号“一种网格砂盘”实用新型专利权；二、被告兆**司应于判决生效之日起10日内赔偿原告应永武经济损失及合理费用人民币10万元；三、驳回原告应永武的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币9,216元，由原告应永武负担3,928元，被告兆**司负担5,288元。

二审裁判结果

判决后，兆**司不服，提起上诉，请求：发回重审，或撤销原判，依法改判驳回应永武对兆**司的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由应永武承担。其主要上诉理由为：（一）原审法院关于兆**司实施了生产、销售被控侵权产品的认定，事实不清，证据不足，据此作出的判令兆**司停止侵权、赔偿损失的判决不能成立，依法应予撤销。李**提交的增值税发票、提货单上记载的产品是“红色磨片”，与被控侵权产品“红色砂盘”是两个不同的产品。由于缺乏案外**公司向兆**司购买“红色磨片”的公证程序以及李**向晶**公司购买“红色磨片”的公证程序，使得认定本案兆**司生产、销售被控侵权砂盘的证据效力不足。原审法院依据被控侵权产品上标明了兆**司名称及电话来推定被控侵权产品系兆**司生产销售的，依据不足。（二）即使被控侵权产品是兆**司生产的，兆**司使用的也是现有技术，并不侵犯涉案专利权。应永武主张保护的涉案专利权利要求1中除“基体与砂面的夹层中加以网布”以外的其余技术特征，均已在中华人民共和国机械行业钢纸砂盘标准1985年版和1996年版以及2006年版日本工业标准中被公开，而“基体与砂面的夹层中加以网布”该项技术特征也已在93111089.0号专利中被公开。兆**司并已据此向国家知识产权局专利复审委员会提出了宣告涉案专利权无效的申请。（三）原审法院判令兆**司赔偿应永武经济损失和合理费用人民币10万元，缺乏依据。原审法院未明确应永武差旅费用中合理部分的具体数额；被控侵权的砂盘出厂价仅1元多，原审法院判决数万元的赔偿数额缺乏依据。

被上诉人应永武答辩称：一审庭审中**法院在征得三方当事人同意的情况下，归纳了本案的三个争议焦点，并对此进行了审理，确定了案件事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应永武同意一审判决。关于现有技术抗辩，兆**司在一审中并未提出，而是在二审中新提出的，因此二审中不应对兆**司提出的现有技术抗辩进行审理。

原审被告李**陈述意见称：没有异议，请求维持原判。

经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。

另查明，2012年7月2日，国家知识产权局专利复审委员会作出第18951号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。

本院认为：根据民事诉讼法第一百零八条的规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”是民事案件起诉必须符合的条件之一，由于涉案专利权已被专利复审委员会宣告全部无效，且被宣告无效的涉案专利权视为自始即不存在，应永武对涉案专利自始不享有专利权，不能认定应永武与本案有直接的利害关系，应永武作为本案的原告不适格。当然，如果宣告涉案专利权全部无效的决定在以后的行政诉讼程序中被判决撤销，应永武可以在判决生效后重新起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条之规定，裁定如下：

一、撤销上海**人民法院（2011）沪一中民五(知)初字第128号民事判决；

二、驳回应永武的起诉。

本案案件受理费按照**务院《诉讼费用交纳办法》第八条第二款的规定不予收取。应永武已预交的一审案件受理费人民币9,216元，兆东机**限公司已预交的二审案件受理费人民币2,300元，均予以退还。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一二年八月十四日