孙*与叶*生命权、健康权、身体权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人孙*、上诉人**有限公司因健康权纠纷一案，均不服上海市闸北区人民法院(2012)闸民一(民)初字第4202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人孙*的委托代理人沈*、上诉人**有限公司(以下简称国**司)的委托代理人陈*、蒋**、被上诉人叶*的委托代理人叶*、原审被告上海东湖国际旅行社(以下简称东湖旅行社)的委托代理人徐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，叶*及其丈夫沃某某于2011年8月20日与国**司签订了旅行协议，约定参加由国**司组织的“长滩四晚五日游”旅行团，沃某某夫妇为此支付团费人民币(以下币种均同)9,398元。后沃某某、叶*于9月19日随团自上海出发开始行程，根据国**司提供的《行程单》显示第三天行程为“……餐毕前往水上乐园俱乐部(自费参加所需项目)，这里有丰富的水上项目，价格合理公道……”，9月21日，沃某某随团根据上述行程安排至长滩岛某处水上活动中心，沃某某、叶*驾驶摩托艇按顺时针方向于海面行驶，在减速转弯时，适逢孙*驾驶的摩托艇跟随其后，因制动不及发生碰撞。事发后，叶*当即被送至岛上的紧急急救中心进行救治，后于当日被送至加力克兰的一家医院医治，又于9月24日至加力保的圣加**医院医治，叶*家属与国**司协商约定叶*于9月23日随团回国接受治疗，但菲**空公司认为叶*病情不适宜按正常乘客予以承运而拒绝其搭乘当日班机回国。后叶*家属多次与国**司进行协商，在国**司向航空公司支付了拆位费用后，叶*于9月26日回国。叶*回国后于当日被上海**民医院收治入院，诊断为右股骨骨干骨折、右肱骨骨折，于9月29日行手术治疗，10月10日出院，后多次门诊复诊。叶*在国内就诊共花费医疗费52,086.13元(含遵医嘱外购药2,400元)、轮椅费485元。现二期治疗尚未进行。叶*的伤情，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，结论为：被鉴定人叶*因故受伤，致右肱骨、右股骨粉碎性骨折及右桡神经、股神经损伤等，后遗右侧肢体神经功能障碍及右下肢活动功能障碍分别相当于道路交通事故十级、十级及十级伤残。伤后一期治疗休息210--240日，护理90--120日，营养90日；今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。叶*为此支付鉴定费2,060元。2012年9月，叶*诉至原审法院，请求判令孙*、东湖旅行社、国**司共同赔偿医疗费32,086.13元、住院伙食补助费300元、护理费34,850元、营养费3,600元、交通费595元、误工费44,000元、残疾赔偿金86,952元、精神损害抚慰金30,000元、通讯费1,488.58元、翻译费600元、后续治疗费15,000元、辅助器具费903元、鉴定费2,060元、律师费5,000元、二期治疗误工费5,500元、二期治疗护理费1,500元、二期治疗营养费600元。

一审法院查明

原审法院另查明，孙*系东**行社的领队，事发时正带领东**行社组织的一支自由行团队在行程中，孙*和该团游客姚*共同租借了一部水上摩托艇并驾驶出海，在孙*驾驶该部摩托艇时发生了涉诉事故。

原审法院又查明，叶*因购买阳光附加境外旅游意外伤害医疗保险而获赔医疗费26,547.65元。

原审审理中，叶*自认孙*在事发后垫付了在国内就诊的医疗费20,000元以及在菲律宾就诊的医疗费21,000比索，但在菲律宾发生的费用并未包含在诉讼请求中。孙*自述事发时自己以约20、30码的时速驾驶摩托艇在叶*乘坐的摩托艇右后方，叶*摩托艇减速右转时，自己距其仅2米左右，在迅速关闭摩托艇电源后仍制动不及而撞上叶*所乘坐的摩托艇右后侧，且事发时海面风浪大是摩托艇碰撞的主要原因。

原审法院经审理后认为，一、关于孙*的责任。事发时孙*所驾驶的摩托艇位于叶*乘坐的摩托艇之后，其理应以安全航速行驶，并保持安全距离，以便能采取适当而有效的避碰行动。但孙*在明知水上摩托艇除了关闭电源外没有其他制动系统的情况下，未与前艇保持安全距离，明显存在过错，且其过错与事故的发生存在因果关系，故孙*应对叶*的损害结果承担赔偿责任。孙*虽陈述是遭遇风浪而导致事故发生，但在其第一时间的书面陈述以及其证人姚*的证言中均未提到因突遇大浪引发事故的情况，且按照一个普通善良之人的认识，海面时有风浪亦符合常理，作为一个完全民事行为能力人应当对此有所预见，孙*的上述理由不能作为其免责事由。而国**司与孙*均坚持认为叶*丈夫沃某某在驾驶摩托艇时突然减速右转对事故的发生亦有责任，但无证据证明减速或转弯系被限制的驾驶行为，故要求其在正常行驶过程中尚需注意后方情况明显过于苛刻，对孙*、国**司的上述主张不予采纳。二、关于国**司的责任。国**司作为旅游项目的经营单位，应在合理限度内确保游客在旅游过程中的人身安全，尽可能避免因管理、服务瑕疵而引发不必要的伤害。事发活动地点是由国**司安排并带领团员到达，游客在对海况、水文以及摩托艇驾驶技能均不熟悉的情况下参加此类水上活动，存在极大的安全隐患，作为专业的旅游服务者既然将水上自费项目安排在行程之中，就应当事前做到充分、有效的风险告知以供游客自行衡量自身条件是否适宜参加相关自费项目，仅仅在《行前注意事项》中笼统陈述部分自费项目存在安全隐患尚不足以提高游客的风险意识以及自我保护意识。而叶*、沃某某在参与水上摩托艇项目前所签署的“免责协议书”，由于中文翻译上的缺陷也不能充分起到风险提示作用，故可以判断国**司对其所安排的行程风险预见不足、履行安全保障义务存在缺陷。以上不足与叶*受伤存在一定因果关系，在有第三人侵权的情况下应承担与其过错相适应的补充赔偿责任。三、关于东湖旅行社的责任。孙*作为东湖旅行社的领队，其职责是带领其团队在境外按照行程开展一系列旅游活动，但其在事发地点自费参加水上摩托艇项目，明显与其职责无关，故东湖旅行社无需承担雇主责任。四、关于叶*的损失范围。保险公司对叶*作出的意外伤害险赔偿，是基于叶*与保险公司之间的保险合同关系而履行的合同义务。本案所涉侵权赔偿责任与保险公司是否履行合同义务无关，叶*获得意外险赔款是因保险合同而获得的利益，不能成为孙*、国**司的免责事由。关于赔偿基数及计算方式，确认如下：1、医疗费，根据叶*提供的票据据实确定为52,086.13元；2、住院伙食补助费，根据叶*住院天数，每日按照20元计算，确定为300元；3、营养费、护理费，每日分别按照20元、40元计算，并参考鉴定部门确定的营养、护理期限，确定营养费为1,800元、护理费为4,800元；4、残疾赔偿金，叶*的相关主张尚属合理，予以照准；5、辅助器具费，根据叶*提供的票据，据实确定为485元。叶*主张辅助治疗仪器的费用，因未能证明使用该仪器治疗的必要性，故对相关费用不予支持；6、交通费，根据叶*就诊情况以及住院天数，酌定500元；7、精神损害抚慰金，事故导致叶*伤残，给其带来精神上的痛苦，根据其伤情，酌定精神损害抚慰金7,000元；8、通讯费，由于事故发生于境外，叶*在救治以及回国途中难免产生相关通讯费用，酌情确定200元；9、其他项目，翻译费、鉴定费属于叶*为本次诉讼支出的必要费用，根据叶*提供的发票据实认定翻译费600元、鉴定费2,060元；10、诉讼代理费，叶*为诉讼支付相应的诉讼代理费系其为维权而产生的合理损失，应予以支持，根据本案具体情况，并参照律师行业收费标准，酌定4,000元。另叶*主张误工费，由于并未实际发生，故不予支持。至于叶*主张后续治疗费以及二期治疗中的三费，可待实际发生后另行主张。综上，叶*主张赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费、翻译费、诉讼代理费、鉴定费、通讯费的诉讼请求，于法有据，应予支持。孙*对上述款项负赔偿责任，国**司应根据过错程度对孙*的赔偿数额承担30%的补充赔偿责任。孙*已经支付的现金20,000元，为避免讼累，可以在确定孙*的赔偿数额中予以扣除。原审法院据此判决：一、孙*应于判决生效之日起十日内一次性赔偿叶*医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼代理费、翻译费、通讯费等共计160,783.13元(上述费用已履行20,000元)；二、国**司对孙*依据判决第一项所承担的给付义务承担30%的补充赔偿责任；三、叶*的其余诉讼请求，不予支持。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人孙*、上**旅公司均不服，分别向本院提起上诉。

孙*上诉称：本案是因为海上风浪巨大导致的意外事件，且事发时孙*驾驶摩托艇按照正常速度行驶，沃某某突然右转导致孙*不及避让进而发生本案事故。另叶乙主张的医疗费应扣除保险理赔的部分。故要求本院撤销原审判决，改判孙*承担30%的赔偿责任。

国**司上诉称：本案中，水上摩托艇项目系自费项目，并非国**司推荐，国**司在行前通知注意事项中已经明确提示长滩岛当地自费项目安全因素存在隐患，客人如需参加这些自费项目，需联系领队或者导游，并签署免责单。在双方旅游合同中也约定参加自费项目以游客自愿为前提，产生的费用和后果均由游客承担，国**司不承担任何责任。同时，事发地钻石水上中心亦和沃某某签署免责协议，该协议中约定摩托艇承租人自行承担相应风险。故要求本院撤销原审判决，改判国**司不承担补充赔偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人叶*答辩称：根据证人证言等可以证明是孙*驾驶摩托艇撞击叶*乘坐的摩托艇导致损害发生。事发时，沃某某正常减速转弯，而孙*存在驾驶速度过快、随意变道等不当行为，同时孙*多次驾驶摩托艇，经验明显比沃某某丰富，故本案事故应当由孙*承担全部责任。国**司安排了本次水上项目，对相关安全问题未尽提示，应当承担相应的补充赔偿责任。故要求本院予以维持。

原审被告东湖旅行社表示同意原审法院判决。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，就本案事故责任，沃某某在驾驶过程中虽然减速转向，但并无证据证明该行为有违反规定之处。同时，沃某某作为前方摩托艇驾驶人，一般难以注意到后方情况。叶*作为乘坐人，更无注意义务。而孙*驾驶摩托艇位于沃某某摩托艇后方，应当与前方摩托艇保持安全距离，并及时注意前方动向并采取相应操作。因此，沃某某在本次事故中行为并无不当，而孙*存在观察不够、操作不当的过错。原审法院认定由孙*承担事故的全部责任并无不当，本院予以维持。沃某某夫妇根据国**司的《行程单》随旅行团前往水上乐园俱乐部活动，并在此自费参加摩托艇项目，虽然该项目不属于国**司推荐自费项目的内容，但国**司作为旅游项目组织者，仍应对旅游活动中可能存在的项目风险进行充分、有效的告知。而根据《行前注意事项》的内容，尚不足以认定国**司尽到了相应的告知义务，故国**司存在履行安全保障义务的缺陷。原审法院认定由国**司承担30%的补充赔偿责任并无明显不当，本院予以维持。关于叶*获得的医疗保险赔偿款，该保险不能减轻加害人的侵权责任，具体理由原审法院已有论述，本院对此不再复赘。另据本院核实，原审法院认定的其余各赔偿项目及计算方式并无不当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人国**司、上诉人孙*的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3,515.66元，由上诉人**有限公司负担人民币1,005.87元，上诉人孙*负担人民币2,509.79元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年九月二十四日