何*与邓**健康权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何*因与被上诉人邓**健康权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2012）市民初字第3211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2012年4月29日13时40分左右，邓**及其女儿殷*乘坐邓**孙女殷*驾驶的鲁A79563两厢夏利轿车行至济南市市中区经十路电力医院东侧50米马路北侧辅道时，因殷*开车门与骑电动车经过的何*发生刮擦，何*动手打了殷*，继而双方发生纠纷。后何*与上前劝架的案外人魏*发生争吵。争吵过程中何*击打了魏*面部，将魏*打伤。邓**在何*与案外人魏*争执过程中受伤，并于当日15时左右被送往山东**医院进行救治，入院诊断为右股骨颈骨折，在该院住院治疗4天，后于2012年5月3日转院至济**总医院。入院诊断为股骨颈骨折，在该院实施右侧股骨头置换术，于2012年5月16日出院。

事件发生后，济南市公安局市中分局泺**出所对邓**、何*及殷*、殷*、谈**、魏*、刘**进行了询问，并制作了询问笔录。

案件审理过程中，根据邓**的申请，原审法院依法委托山**司法鉴定所对邓**伤残等级、护理人数及时间、后续治疗费进行了司法鉴定，山**司法鉴定所作出大舜司鉴所（2013）临鉴字第206号司法鉴定意见书，鉴定结论为：邓**伤情构成七级伤残；伤后需护理24周，住院期间2人护理，其余时间1人护理，邓**目前已治疗终结，无需后续治疗费用。后因何*对该司法鉴定意见书所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）B.1.g24）标准问题提出异议，该所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对邓**伤情进行补充鉴定，并作出大舜司鉴所（2013）临鉴字第206－1号司法鉴定意见书，鉴定结论为邓**伤情根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》构成九级伤残。邓**及何*对该补充鉴定意见均无异议。

本案双方争议的焦点为：1、邓**受伤的原因及何*应否承担民事赔偿责任；2、邓**主张医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金各项费用的计算依据及计算标准。

关于争议焦**，邓**受伤的原因及何*应否承担民事赔偿责任问题。

邓**主张，其之所以受伤，是由于在2012年4月29日13时许乘坐孙女殷*驾驶的车辆在济南市市中区经十路体育中心北面北侧马路辅道停车时，因邓**之女殷*开车门时与骑电动自行车行经此处的何*发生碰撞，何*打了殷*，双方发生争执，后一名群众（即案外人魏*）在劝架过程中遭到何*追打，邓**系在劝架过程中被何*推倒所致。邓**为证实其上述主张，申请原审法院调取了济南市公安局市中区分局泺**出所处理此事件的询问笔录，并提交济南市公安局市中区分局行政处罚决定书及泺**出所情况说明各一份。询问笔录内容为：

1、2012年5月2日，济南市公安局泺源派出所对邓**所作询问笔录中邓**自述：“2012年4月29日13时40分左右，我孙女殷*开车拉我和女儿殷*回家。我和殷*坐汽车后排位置，我坐右侧，殷*坐左侧，当时汽车是沿经十路北侧辅道由东向西行驶，当行驶到体育中心北时，汽车停下来，当时我女儿殷*开门想下车，忽然有个男的从车门玻璃处伸手打了殷*脸上一巴掌，我们当时都愣了。这时有另一个男的过来，好像说那名男子打人不对，打人的男子就问另外一个男的是干什么的，当时我从右侧车门处下来，看见打人的男子一边质问另一个男子，一边打了另外一名男子一拳。我一看他们打起来了，我赶紧走到那名打人男子身前，说：‘求求你，可别动手。’当时那名打人男子还想打另外一名男子，他推了我一下想过去，没想到我整个人一下就倒在地上，当时我就不能动了，我说：‘坏事了’。这时我女儿过来扶我，那名打人男子看见出现这种情况，就说赶紧上医院，后来我女儿和打人男子一起将我送到电力医院看病，经检查，我的右腿股骨头处骨折……他（打人男子）用双手好像推在我的右侧肩膀处将我推倒在地，我右侧臀部先着地。”

2、2012年4月30日，公安机关为邓**女儿殷*制作的询问笔录中，殷*陈述：“……2012年4月29日13时40分左右，我侄女殷*开车拉着我沿经十路北侧副道由东向西行驶，当行驶到体育中心北侧的汽车修理厂西侧30米左右，当时我坐在驾驶员的后面，我妈坐在我的右侧，我开门准备下车，结果打开车门时，后面一辆电动车从汽车左侧过来撞在车门上了，电动车歪倒在花栏上了。骑电动车的是一名男子，车后带着他对象。我还没有下车，该男子就气冲冲上来朝我的左脸扇了一巴掌，并说：‘你怎么开的门！’，我说：‘你打我干什么？’。这时后面来了一名中年男子，他对打我的男子说：‘她开门不对，你不应该动手打她’。打我的男子就和中年男子吵上了，好像中年男子被打了一拳，具体打在什么地方我不太清楚。这时我和我妈下车了，我妈说：‘求求你了，不要打了’，打我的男子就推我妈，我妈被推倒在地，右臀部先着地。我妈就说：‘哎呀，不行了，腿不行了。’我就搀扶老太太了，打我的男子说：‘不行，赶快上医院，我是邮电新村的，我又跑不了’。然后我就把老人送到了电力医院，去医院后那个男子开始一直说好好处理此事，到后来我母亲拍片子发现右腿股骨头处骨折。我们看问题有点严重，那个男的也不给钱治病了，我们就报警了。”

3、2012年8月1日，公安机关对邓**女儿殷*制作询问笔录中，殷*陈述：“……那名骑电动车男子打了劝架男子一拳后，接着追打劝架男子，那名劝架男子就向汽车的右前侧退去，这时我母亲从汽车的右后侧车门下来，从汽车右侧来到汽车右前侧，拦到那名骑电动车男子面前说：“求求你不要打了。”那名男子就用手一拨拉我母亲，想再去追打劝架的男子，但我母亲却被他拨拉的摔倒在汽车右前侧地上。那名男子当时还追打那名劝架男子，当时他听到我母亲喊腿痛才停下来，后一起将我母亲送往医院救治……”。

4、2012年5月11日，公安机关对邓**孙女殷*制作询问笔录中，殷*陈述：“……这时我奶奶从汽车后排的右后门下了车，然后走到打人的男子面前说：‘求求你，别打了。’这时后来被打得男子从汽车右后方走到了汽车右前侧，我从汽车上看到那名打人男子用双手推了我奶奶一下想过去找那名被打的男子，但我奶奶却被推倒在地上了。打人男子看我奶奶倒地了，他向后退了两步停下来……”

5、2012年5月3日，公安机关对何*制作询问笔录中，何*自述：“2012年4月29日13时30分左右，我骑电动自行车带着我对象回家，我们沿经十路北侧辅道由东向西走，当走到电力医院东侧大约25米左右时，我看见辅道中间停了一辆汽车，我稍微减速，想从汽车的左侧过去，当我刚走到汽车的左后侧车门处时，车门忽然打开，我当时停住了车，但没摔倒，我对象摔倒在马路南侧的护栏上，我当时看到我右手的食指破了，非常的生气……就用右手打了开车门的女子左侧部一巴掌，并说了一句：‘你是怎么开的车门。’这时有一名长头发男子走了过来，他对我说：‘你怎么打人呢。’我抬起我的右手给那名男子看了一下并说：‘你看他撞的我，还怎么着。’我们俩人正说着，没想到那名男子就忽然用左手打了我嘴部右侧一拳，我当时就急了，我就去打那名长头发男子，那名长头发男子就往西北方倒退，我就追着他打，我追上他用两只手打了他头面部两拳……这时开车门的女子过来了，她说那名长头发男子是他弟弟，但那名男子说是女子的邻居。这时我们忽然听见原来坐在汽车后排座年龄较大女子站在汽车右前方处喊腿痛，这时有一名年轻男子走过来，他问谁打我妈了，当时问那名开汽车车门的女子那名年轻男子是谁，她说是她儿子，我就跟那名年轻男子说是我打了，接着我说：“别管谁打了，你看看老太太怎么着了？”这时那名年轻人就扶着那名喊腿痛的女子，我说前面是电力医院，我们赶紧去看病，后来有人找来一个轮椅，将那名腿痛女子推着到医院去了。我不知道那名女子喊腿痛是怎么回事。

6、2012年8月13日，公安机关对何*的询问笔录中，其陈述：“……我不知道老太太为什么喊腿疼。我没有碰到过她……”。

7、2012年5月3日，公安机关对何*之妻谈文*制作询问笔录中，谈文*陈述：“……这个时候汽车右侧，下来一位老太太（具体坐在车右侧，哪个位置我没注意）也往西走过去了，没走两步我听见老太太说：‘腿疼’说完后又喊：‘别打了，别打了’这时我对象和那个男的也打着退到了汽车右斜前方，五六步远的地方。后来两人就停手了，这时家人来搀着老太太，并找来轮椅让老太太坐下，当时老太太的家人想让我对象给老太太看病，后来我对象说，前面是电力医院，我们都到那里看病吧，于是我对象带着我，老太太家人推着老太太一起到电力医院看病了……”。

8、2012年5月3日，公安机关对案外人魏*制作询问笔录中，其陈述：“2012年4月29日13时30分左右，我朋友开车送我回家，当我们开车走到经**力医院东侧50米左右马路北侧辅道上时，我看见前面有一辆夏利车停在前面大概5米左右位置，这时从汽车左后方有一辆电动自行车自东向西行驶，走到夏利车左侧时，夏利汽车的左侧车门正好打开，有人要下来，车门一下碰到了电动自行车上，电动自行车一下就倒在路边左侧的马路护栏上，骑电动自行车的是一名男子，他还带着一个女的，那名男子倒地后接着就起身，冲着夏利汽车里左后侧开车门的一名女子就是一巴掌，这时我已经下车，我来到夏利汽车前方，我看到那名打人男子左手流血了，我对那名动手打人的男子说：‘别打人，有病看病去。’没想到那名打人男子冲我过来用左手打了我右耳部位一下，接着他就和我撕扯在一起，这时夏利车上有一位老太太下车过来，对那名打人的男子说：‘求求你别打了。’当时我们两人还在撕扯着，这时从夏利车上下来的老太太忽然摔倒在地，当时我们就停手，倒在地上的老太太当时喊痛，这时老太太的儿子赶过来了，那名打人男子的态度也有所转变，他与老太太的儿子商量后将老太太送往医院救治，我就回家了……”，“老太太如何倒在地上的，我具体没有看见，但那名老太太去拦那名打人男子，应该是那名男子推倒或碰倒的。当时我看到老太太是坐在地上的。”

9、2012年8月1日，公安机关对案外人魏*的询问笔录中，魏*陈述：“老太太当时（劝架时）站在汽车的右前侧三米左右位置，面朝西南对着打人男子，站在我和打人男子的中间偏东一点的位置。老太太坐倒地的位置也是汽车右前侧三米左右的位置。”案件审理过程中，邓**代理人即邓**之子殷**自认魏*与其系新华印刷厂同事。

10、2012年8月3日，公安机关对案外人刘**询问笔录中，刘**陈述：“2012年4月29日13时30分左右，我开车送朋友魏*回民权大街家中，当时我沿经十路北侧马路辅道由东向西行驶，在行驶到电力医院东200米左右时，我前面一辆浅灰色小型汽车停下来挡住了路，我当时也跟着停了下来，这时从我汽车的左侧有一辆电动自行车向西骑过去了，骑车的是一名男子，后座上还坐着一个女的，当电动自行车骑到我前面的汽车左后侧时，汽车的左后侧车门突然打开，将电动自行车一下撞倒在马路边的铁护栏上，那名骑电动车的男子起身从汽车的左后侧车门处就打了开车门女子一巴掌，接着那名被打的女子就从车上下来与那名骑电动自行车的男子吵了起来，两人吵的时候从汽车左后侧向汽车前面走了一点距离，这时我朋友魏*从我车上下来，从前面汽车的右侧转到汽车的左前侧。我从汽车里看到魏*不知道和那名骑电动自行车男子两人说什么，后魏*用双手推了那名骑电动自行车男子胸部一下，我看到他们要打起来了，我赶紧熄火下车，我当时来到前面汽车的右前侧，魏*和那名骑电动自行车的男子也已经撕扯到汽车的右前侧。那名骑电动自行车男子嘴里说：‘你是什么人。’接着我看到那名骑电动自行车的男子用右手打了魏*头面部一拳还有一巴掌。这时汽车的右后侧过来一名老太太，老太太说：‘别打了。’老太太当时站在那名骑电动自行车的前面偏右一点，面朝西侧，老太太当时上前想劝阻那骑电动自行车的男子，没有想到那名骑电动自行车男子用右手推了老太太上身一下，结果老太太一下坐倒在地上，那名骑电动自行车的男子接着向汽车的右前方向去追打魏*，这时老太太坐在地上表情痛苦，并且喊痛，那名被骑电动自行车打了一巴掌的女子和另外一名年龄较小的女子上前就去扶老太太，但老太太一直喊痛，没有起来，这时骑电动自行车的男子可能也看见老太太坐在地上了，就停手过来看老太太的情况。那名被打了一巴掌的女子就让骑电动自行车的男子给老太太看病去，那名骑电动自行车男子伸出右手（手上有血）给那名女子看，并说我给老太太看病你们给我看病。后来还有人找来轮椅，将老太太送医院救治，那名骑电动自行车的男子也去了医院……”。“（问：那名骑电动自行车的男子用手推了老太太身体什么部位？），答：推到了老太太身体的胸部右侧位置。（问：讲一下老太太当时坐倒在地的位置？），答：老太太坐倒在汽车右侧大约两米左右的位置。（问：讲一下你当时所处的位置？）答：我当时站在老太太西北面大约三米左右位置……”。

经庭审质证，邓**与何*对原审法院调取的泺**出所上述询问笔录均无异议。何*主张邓**与何*间并未发生过身体接触，何*从未推倒过邓**，邓**所受损伤与何*无因果关系。且邓**家人、朋友均与邓**有利害关系，在没有其他证据情况予以佐证情况下，仅凭笔录不能证实邓**所受伤害系由何*造成。

2012年8月20日济南市公安局市中分局对何*作出市中公决字（2012）第01429号公安行政处罚决定书载明：现查明2012年4月29日13时40分左右，在山东省济南市市中区经十路电力医院东侧50米左右马路北侧辅道上，违法嫌疑人何*骑电动自行车与殷*等三人驾驶的一辆香槟色两厢夏利（鲁A79563）发生刮擦，继而发生纠纷。后何*将上前劝架的魏*打伤。并对何*处以行政拘留七日、罚款贰佰元的行政处罚。

2012年4月29日，泺**出所情况说明载明：2012年4月29日20时左右，殷*来所报警称，2012年4月29日13时左右，其与母亲邓**乘坐侄女殷*所开汽车，在济南市**体育中心北面北侧马路辅道停车时，因开车门时与行经此处骑电动自行车男子何*发生碰撞，何*打了殷*一巴掌，后有一名群众在劝架过程中遭到何*追打，殷*的母亲邓**在劝架过程中被何*推倒在地。随后被送往医院治疗，经检查，邓**右腿大腿股骨头处摔倒，殷*方与何*开始同意协商处理此事。但何*后来表示邓**不是自己推倒的，不愿做出赔偿，双方产生分歧。殷*于是到派出所报警。泺**出所接到报警后，积极调查了解情况，并为双方当事人进行调解，但一直没有结果，现调解工作结束，邓**及其家属不要求公安机关处理，自行进行民事诉讼。

何*主张，其并未与邓**发生过身体接触，其与邓**受伤不存在因果关系。为证实其主张何*亦向原审法院申请调取了济南市公安局市中区分局泺源派出所处理此事件的询问笔录，内容同上，并申请证人经*出庭作证。证人经*（男，1966年3月8日生，汉族，济南**中学教师，住济南市事发时我到玉函路银座购物。我到现场时已经交通阻塞了，我就绕到快车道的位置。当时邓**站在车头位置，面部表情我不记得。我当时主要想看打架的，没有看到邓**从车里走到车前的过程，当时何*在追魏*，前面的过程我不知道。邓**站在车前喊：“别打了”，我才注意到邓**。然后何*与魏*打架就回来了。我在场的时候，邓**一直站着，邓**、何*并没有发生身体接触。何*后来推车走了，我也走了。何*主张通过证人证言可以证实邓**与何*未发生过身体接触，邓**亦未倒地，故邓**所受损害与何*无关。邓**主张通过证人证言可知证人并未看清楚事件全过程，且该证人证言属孤证，不应采信。

一审法院认为

对于该争议焦点，原审法院认为，我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，根据事发后公安机关对邓**，邓**之女殷*，邓**孙女殷*，何*，何*之妻谈文*，案外人魏*所作的询问笔录：邓**，邓**之女殷*，邓**孙女殷*均陈述系何*将邓**推倒在地并导致邓**受伤；而何*及其妻谈文*均对此予以否认，同时案外人魏*在公安机关的询问笔录中未陈述邓**为何摔倒在地受伤。邓**及何*均为案件当事人，分别作出了不同的陈述，而殷*、殷*为邓**的女儿及孙女，谈文*为何*的配偶，与案件当事人均有利害关系。因此依据对其询问笔录无法认定何*是否对邓**实施了推倒致伤的侵权行为。而案外人刘**在公安机关的询问笔录中虽陈述了何*用右手推了邓**并致邓**倒地的内容，但其在公安机关陈述时间为2012年8月3日，距事发已经超过了三个月之久，且案外人刘**的陈述也应当属于民诉法所规定证据类型中的证人证言，在无其他证据加以佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的证据。何*申请证人经*出庭作证，证人经*自述亦未看清楚事件全过程，且证人经*的证言在无其他证据加以佐证的情况下，亦不能单独作为定案的依据。因此根据公安机关的询问笔录及证人经*的证言，均不足以证实何*是否对邓**实施了推倒致其受伤的侵权行为。但是通过公安机关的询问笔录中当事人及案外人相一致的陈述可以确认如下事实：1、2012年4月29日发生打架事件的最初起因是由于邓**之女殷*乘坐机动车在非机动车道打开车门与何*驾驶电动自行车行经此地时发生刮擦所致。2、何*在发生交通事故后未采取合法手段及措施寻求权利救济，而是先后与案外人殷*、魏*发生身体冲突。3、邓**下车并劝阻上述打架事件，并在此过程中摔倒受伤。

综上，原审法院认为本案中事件发生的初始原因是由于邓**之女殷*开车门与何*所骑电动自行车发生刮擦而引起，殷*对交通事故的发生存在一定过错。但何*在交通事故发生后应采取正当的途径，通过交警部门依法认定事故责任并依法处理赔偿事宜。何*未能克制其情绪，理智处理交通事故，先后与殷*及案外人魏*发生冲突，对此何*具有明显的过错，对此通过泺**出所对何*所作的行政处罚决定可以证实。正是由于何*与案外人魏*发生冲突，邓**才下车劝架并发生倒地受伤的后果。据此，可以认定邓**倒地摔伤的损害后果与何*实施的过错侵权行为具有一定的关联性。同时，邓**下车劝架虽出于制止纠纷，平息争端的善良目的，但其已是八旬老人，且身患多种疾病，应当预见到正在发生的撕打有可能对其造成的危险性。根据《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”综上，在无法确定邓**与何*对邓**所受伤害有无过错的情况下，根据公平原则，原审法院确定邓**所受损失的合理部分由双方各承担50%责任较妥。

关于争议焦点二，邓**主张各项费用的数额及依据问题。

1、邓**主张医疗费36493元，并提交山东**医院住院病案、济**总医院住院病案及收费票据两张，总金额为36493.19元，邓**仅主张36493元。何*对上述单据真实性没有异议，但主张邓**提交票据载明邓**是医保住院治疗，而且是报销联，说明邓**主张的医疗费已经报销，邓**并未实际支付医疗费。故何*对没有实际发生的损失没有赔偿义务。且从济**总医院住院病案中，记录邓**住院原因是不慎摔伤。

原审法院认为，根据法律规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。现邓**主张医疗费36493元，提供了相应病历和收费票据予以证实，原审法院对此予以采信。虽然何*主张邓**医疗费已经报销及邓**未实际支付医疗费，但对此何*未提交相应证据予以证实。且即便邓**已通过医保机构报销部分费用，但社会保险与侵权赔偿并非属于同一领域，邓**享受社会保险待遇并不能免除何*的侵权赔偿责任。故何*应按该部分医疗费按原审法院确定的比例向邓**承担责任。

2、邓**主张护理费18500元，认为根据司法鉴定意见书，邓**伤后需护理24周，住院期间2人护理（二人全天轮流24小时），其余时间1人护理，两次住院时间共计17天，按护工每人每天100元的计算方式。为此邓**提交向阳光大姐交费单据8张，金额为17255元，并陈述其余单据丢失，上述单据中载明的客户姓名为吕舒*，邓**陈述吕舒*系其孙媳妇，因邓**受伤，不可能自己去找阳光大姐订立服务合同。何*对上述费用持有异议，主张单据中客户姓名不是邓**，票据均为机打小条，并非正规收入费票据，票据中记载了合同号，但是邓**未提交与阳光大姐家政公司的合同。故何*认为护理费并没有实际发生，何*不应予以赔偿。且票据载明的收入费日期为2012年7月、12月，并不是邓**住院期间。关于护理时间，根据第二次鉴定报告中的结论，邓**依据第一次鉴定报告中的时间及人数不合理。庭审中原审法院限期邓**提交服务合同，邓**表示如不能提交服务合同要求参照护工同等级别护理劳务报酬标准即每天100元计算，后邓**未向原审法院提交服务合同。

原审法院认为，我国法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。邓**主张护理费18500元，但未向原审法院提交书面合同。根据司法鉴定意见书，邓**所伤需护理24周，住院期间2人护理（17天×2人），其余时间151天1人护理，邓**主张按护工每人每天100元计算，与我市24小时护工收费标准无明显不符，原审法院对此予以支持。何*按原审法院确定的责任比例承担责任。

3、邓**主张住院伙食补助费510元，邓**住院17天，按每天30元的标准计算，何*对上述数额及计算方式均无异议。故原审法院对上述费用予以确认。何*应按原审法院确定的比例向邓**承担责任。

4、邓**主张营养费20000元，主张邓**年纪较大且构成伤残，故何*应支付营养费，对该请求邓**未提供相应证据证实。何*不同意支付，认为邓**主张营养费没有事实及法律依据。

原审法院认为，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。邓**对该请求虽未提供相应证据证实，但鉴于其已经实际受到伤害的事实，原审法院酌情认定邓**营养费为4000元，何*应按原审法院确定的责任比例承担责任。

5、邓**主张交通费2104元，并提交油票11张。何*对加油票据真实性无异议，但主张从加油票据日期看2012、2013年期间的都有，无法证实是邓**就医期间花费，也证实不了与本案具有关联性，故不同意支付。

原审法院认为，由于社会发展，家庭拥有车辆的情况较为普遍，驾驶自有车辆就医的情况亦符合客观实际情况。但交通费的计算同时应根据受害人及必要的陪护人员及就医或转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式的票据为凭，有关票据应当与就医地点、人数、次数相符合。故综合认定，邓**的交通费为500元。何*应按原审法院确定的责任比例承担责任。

6、邓**主张残疾赔偿金28264元，因邓**受伤时大于75岁，按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入计算5年，参照邓**伤残等级计算得出。因何*对上述费用无异议，原审法院予以确认。何*应按原审法院确定的责任比例承担责任。

7、邓**主张精神损害抚慰金1万元，系根据邓**受伤情况估算得出。何*认为该赔偿金数额过高，要求予以调整。

对此，原审法院认为，精神损害赔偿系民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或者遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿方法，进行救济和保护的民事法律制度。侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（一）侵害人必须具有故意或者重大过失；（二）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（三）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。本案中，因并无证据证实邓**所受伤害系何*所致，故对邓**该项诉讼请求原审法院不予支持。

8、邓**主张鉴定费2800元，提供山东大舜司法鉴定所发票一张。因何*对上述费用无异议，原审法院予以确认。何*应按原审法院确定的责任比例承担责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、何*于判决生效之日起10日内支付邓**医疗费18246.50元（36493元×50%）；二、何*于判决生效之日起10日内支付邓**护理费9250元（18500元×50%）；三、何*于判决生效之日起10日内支付邓**住院伙食补助费255元（510元×50%）；四、何*于判决生效之日起10日内支付邓**营养费2000元（4000元×50%）；五、何*于判决生效之日起10日内支付邓**交通费250元（500元×50%）；六、何*于判决生效之日起10日内支付邓**残疾赔偿金14132元（28264元×50%）；七、何*于判决生效之日起10日内支付邓**鉴定费1400元（2800元×50%）；八、驳回邓**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1980元，邓**负担990元，何*负担990元。

上诉人诉称

上诉人何*不服原审判决上诉称：1、一审法院认定被上诉人邓**的损害后果与上诉人何*具有一定关联性，认定事实错误。依据一审中双方提交的证据材料，并不能证明上诉人何*存在侵害被上诉人邓**的侵权行为，不能证明被上诉人邓**的损害后果与上诉人何*存在因果关系，也不能证明上诉人何*对被上诉人邓**的损害后果存在过错。上诉人何*和案外人冲突打架并受到行政处罚，和被上诉人邓**的身体损害不具有任何法律上的因果关系；上诉人何*在打架事件中是否存在过错，也和本案无任何关联性。被上诉人邓**受伤原因存在多种可能性。事发时被上诉人邓**已82岁高龄，且身患多种癌症，体质极端虚弱。其自身动作不当、走路不稳也极易引起骨折。根据本案证据，认定被上诉人邓**摔倒受伤明显证据不足。在未排除其它可能性的情况下，一审法院推定和上诉人何*的打架行为相关联，显然事实不清，证据不足。因此，上诉人何*在本案中不构成侵权，不应承担任何赔偿责任。2、一审法院依据《侵权责任法》第二十四条，以公平原则判处上诉人何*承担50％赔偿责任，适用法律错误。被上诉人邓**受伤的直接原因并未查清，和上诉人何*并无法律上的因果关系，且并无证据显示被上诉人邓**存在经济困难需要受益人分担损失，仅仅因为上诉人何*在现场且和案外人冲突，就判令其承担50%的赔偿责任，没有任何事实和法律依据。3、一审法院判令上诉人何*承担50%的赔偿责任，明显违背了公平原则。一审法院仅仅出于照顾弱者的公序良俗，即判令上诉人何*承担50%的赔偿责任，显然有失公平公正。4、一审判决认定的护理费等相关费用缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人邓**的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人邓**答辩称：1、一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分。发生交通事故后，上诉人何*未能理智的处理，而是与案外人发生冲突，在其过错行为实施过程中，将被上诉人邓**推倒在地，导致被上诉人邓**摔伤严重后果。一审法院依申请调取的济南市公安局市中区分局泺源派出所作的几份询问笔录与被上诉人邓**在一审中所主张的侵权事实均能相互印证，证明本案上诉人何*对被上诉人邓**的侵权事实，一审法院据此判决上诉人何*对被上诉人邓**承担侵权责任，合法有据。2、一审法院适用法律正确，支持被上诉人邓**的诉请于法有据。本案系上诉人何*对被上诉人邓**实施侵权形成的健康权纠纷，上诉人何*在过错行为实施过程中，将被上诉人邓**推倒在地，导致被上诉人邓**摔伤的严重后果。一审法院在查清事实的情况下，适用《侵权责任法》是正确的。3、一审法院支持被上诉人邓**有关护理费的诉请，合法有据，并无不当。一审中被上诉人邓**所主张的护理费是按照司法鉴定意见书所鉴定的护理时间及护理人数进行计算。关于护工每天的费用被上诉人邓**要求参照护工同等级别护理的劳务报酬的标准即每天100元计算，合法有据，并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据一审中原审法院调取的公安机关询问笔录及双方当事人提交的证据，不足以证实上诉人何*对被上诉人邓**实施了推倒致其受伤的直接侵权行为。综合本案案情可以看出，事件的最初起因是由于被上诉人邓**之女殷*乘坐机动车在非机动车道打开车门与上诉人何*驾驶电动自行车行经此地时发生刮擦所致，上诉人何*在发生交通事故后未采取合法手段及措施寻求权利救济，而是先后与案外人殷*、魏*发生身体冲突，而被上诉人邓**在上述冲突中受伤的事实。由此可以认定，上诉人何*与案外人殷*、魏*的冲突，与被上诉人邓**的损害之间存在一定的事实上的联系，从公平的角度，上诉人何*应对被上诉人邓**的损害后果承担一定的责任。综上，本院认为，上诉人何*对被上诉人邓**所受的损失承担20%的责任较为公平合理。

对于被上诉人邓**的护理费，原审法院参照大舜司鉴所（2013）临鉴字第206号司法鉴定意见书和济南市24小时护工收费标准，进行计算，并无不当。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销济南市市中区人民法院（2012）市民初字第3211号民事判决；

二、上诉人何*于本判决生效之日起10日内支付被上诉人邓**医疗费7298.60元；

三、上诉人何*于本判决生效之日起10日内支付被上诉人邓**护理费3700元；

四、上诉人何*于本判决生效之日起10日内支付被上诉人邓**住院伙食补助费102元；

五、上诉人何*于本判决生效之日起10日内支付被上诉人邓**营养费800元；

六、上诉人何*于本判决生效之日起10日内支付被上诉人邓**交通费100元；

七、上诉人何*于本判决生效之日起10日内支付被上诉人邓**残疾赔偿金5652.80元；

八、上诉人何*于本判决生效之日起10日内支付被上诉人邓**鉴定费560元；

九、驳回被上诉人邓**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1980元，由被上诉人邓**负担1584元，上诉人何*负担396元，二审案件受理费1980元，亦按此比例分担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十六日