国**与杨**健康权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人国**因与被上诉人杨**健康权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2013年8月8日下午1点半左右，国**在杨*水位于济南市**道办事处井家沟村家中为杨*水房子屋顶吊装彩板时不慎摔下，然后由国**的工友国田田将其送至中国人**区总医院西院（即原济南**医院）住院治疗，共住院11天，出院诊断为：一、重型颅脑损伤1、脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、硬膜外血肿；4、颅骨骨折；5、头皮裂伤；6、头皮血肿；二、脊椎骨折（T11、T12）；三、全身多处软组织损伤。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、1周后复查颅脑CT，必要时随时复查CT；3、门诊随访。杨*水当时垫付7000元医疗费。关于该费用国**主张应从其主张的赔偿数额中扣除；杨*水主张如果其承担责任，应予以扣除，如果其不承担责任，再另行主张。

国**于起诉前自行委托山东**法鉴定所就其伤残等级等事项进行司法鉴定。该所于2013年11月18日作出《鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第909号司法鉴定意见书》，其中鉴定意见部分载明：“参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》之规定，被鉴定人国**之损伤构成八级伤残；伤后误工时间为6个月；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理3个月。”杨**对该鉴定意见书不予认可，并主张按程序应该由法院委托相关鉴定机构进行鉴定，且应按照道路交通事故标准进行鉴定，遂申请重新鉴定。我院委托后，济**医医院司法鉴定所于2014年5月4日作出《济中医司鉴所（2014）临鉴字第191号司法鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定意见部分载明：“1、被鉴定人国**的损伤未达《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）所列条款，不予评残。2、被鉴定人国**伤后误工时间鉴定为210日。3、被鉴定人国**伤后护理时间为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理。”国**对该鉴定意见书不予评残不予认可，以对其伤情存在严重漏评，且存在严重错误为由，在原审法院指定期限内提出书面异议，要求给予答复。济**医医院司法鉴定所于2014年8月4日作出《对济中医司鉴所（2014）临鉴字第191号的补充鉴定意见书》，载明：“我所依据司法鉴定程序出具了济中医司鉴所（2014）临鉴字第191号鉴定意见书，由于国**的病历中没有关于T11、T12椎体压缩骨折的记载，所以鉴定意见书未按照T11、T12椎体压缩骨折评残，现当事人国**提供了2014年6月18日济**总医院影像诊断报告单，报告单记载：T11、T12椎体楔形变，结合病史，符合陈旧性压缩骨折征象。为明确诊断，我所将国**2013年8月8日受伤当日的CT片（Ex10456）2张送山东省**像中心会诊，结果如下：腰椎曲度变直，序列整齐，T11、T12椎体上缘塌陷，前缘及上缘骨质不连续，椎体后缘线连续，T12两侧横突形态不自然，椎管形态未见异常。诊断意见：T11、T12椎体压缩骨折。根据专家会诊意见，国**的T11、T12椎体压缩骨折符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.8.3b之规定。评定为八级伤残。补充鉴定意见：被鉴定人国**的T11、T12椎体压缩骨折评定为八级伤残。”杨**对该补充鉴定意见书存在异议，认为国**提供2014年6月18日济**总医院影像诊断报告单载明的诊断结果不排除国**受到过二次伤害，要求给予答复。济**医医院司法鉴定所于2014年9月28日作出《异议答复》，载明：“我所依据司法鉴定程序出具了济中医司鉴所（2014）临鉴字第191号鉴定意见书的补充鉴定意见书，杨**代理人王*等提出异议，答复如下：我所认定国**T11、T12椎体压缩骨折不是根据2014年6月18日济**总医院影像诊断报告单记载，而是根据国**2013年8月8日受伤当日的CT片（Ex10456）2张认定的，不存在2013年8月8日后再次受伤的可能。T11、T12椎体压缩骨折的结论是山东省**像中心专家会诊得出，结论可靠。因此，认定国**的T11、T12椎体压缩骨折并评定为八级伤残，无不妥之处。”上述司法鉴定意见书、补充鉴定意见书、异议答复均已送达国**、杨**。杨**为上述鉴定支出费用2400元。关于该费用国**主张应由杨**承担；杨**主张只是作为抗辩提出。

国**主张医疗费为33685.1元，并提供中国人**区总医院出具的专用票据、住院病案一宗、诊断报告单、病人费用清单、济南市长清区新型农村合作医疗医疗证予以证实。杨*水对上述专用票据有异议，认为应提交原件，且该专用票据上加盖公章的单位即济**总医院与其实际住院单位即济**总医院西院不一致；对住院病案一宗、诊断报告单、病人费用清单的真实性无异议；对医疗证本身无异议，但其如果承担赔偿责任，应将国**已报销的费用7460元从国**主张的医疗费中扣除。国**对此主张其已在长清区新型农村合作医疗管理办公室报销7460元，医疗费发票原件已交给该办公室，另外，新农合属于社会保障的范畴，其可通过参加新农合，报销一定比例的医疗费，也可基于其他法律关系，从赔偿义务人处获得赔偿，因此，杨*水应赔偿其主张的全部医疗费。经审查，国**提供的上述专用票据系在复印件上加盖中国人**区总医院住院结算收费专用章，数额为33685.1元；病人费用清单汇总数额为33685.1元；新农合医疗证显示国**已于2013年9月7日从新农合报销7460元（住院医疗费用为33685.1元）。

国**主张误工费为16254元，计算方式为经鉴定误工时间210天，2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元，除以365天，每天77.4元，再乘以210天，得出误工费为16254元，并提交身份证、户口本予以证明。杨*水对身份证、户口本本身无异议，但对证明内容有异议，认为该户口本登记国**的职业系粮农，不应按上年度城镇居民人均可支配收入标准来计算各项赔偿数额。国**主张其没有正式工作，自2010年左右至受伤前在外打零工即民工，其是在杨*水处从事建筑工程时受伤，现在已没有从事重体力劳动的能力，仅是在长清区从事简单的加工工作；现在济南市长清区已划为城区，原居民均已成为城镇居民，该户口本是原来的户口本，户籍管理部门没有对辖区内所有的户口本予以变更；其家中现在还有承包土地。杨*水对此表示不清楚。国**对其上述主张未提供相应证据予以证明。经审查，国**的户口本载明其户籍所在地为济南市，职业为粮农。

国**主张护理费为10100元，计算方式为经鉴定护理时间为90天，住院期间两人护理，出院后一人护理，按照现阶段济南市护工的工资标准，每天100元，住院期间11天，两人护理，住院期间的护理费是2200元，出院后79天，每天100元，计7900元，两项共计10100元。杨*水对国**主张的每天计算标准不予认可，并认为不应按每天100元计算，而应按每天70元左右计算。国**主张护理人员是其妻子边栓栓和父亲国秀正，均没有正式工作。杨*水对此无异议。经审查，边栓栓和国秀正的户籍所在地为济南市u0027styleu003du0027cousor：pointeru0027﹥均为济南市，职业为粮农。

国**主张住院伙食补助费为330元，计算方式为住院11天，每天按30元计算，得出330元。杨**对此无异议。国**主张交通费为500元，系其住院期间家人陪护时的来回路费，没有交通费发票，请法院酌情判决。杨**对此主张国**没有提供交通费发票，不予认可，也不应承担。国**主张营养费为2000元，出院医嘱载明注意休息、加强营养，根据其伤情，请法院依法判决。杨**对此不予认可，并主张国**应当提交医院的诊断证明，且国**所述加强营养并非法律意义上的需要加强营养。国**主张残疾赔偿金为169584元，计算方式为按2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元，乘以20年，再乘以30%（伤残等级为八级），得出169584元。杨**对此有异议，认为国**不构成伤残。国**主张精神损害抚慰金为5000元，依据为经鉴定其构成八级伤残，给其精神造成较大伤害。杨**对此有异议，认为不应赔偿，因为伤残赔偿金已包括精神抚慰性质，国**再另行主张没有依据。国**主张鉴定费为2000元，并提交鉴定费发票予以证明。杨**对该鉴定费发票的真实性无异议，但主张该费用是国**在诉前自行委托鉴定所产生，其不应承担。

国**、杨**争议的焦点问题为双方之间是否形成雇佣关系。国**主张双方已经形成雇佣关系，为此提供如下证据予以证明。一、调查笔录一份。该调查笔录系国**本案委托代理人尹**、邢**以调查人身份于起诉前即2013年11月1日下午14点在济南市长清区向被调查人国田田所作。该调查笔录载明：“调查人：我们是济南市中民意法律服务所的工作人员，今天让你来对国**与杨**雇员受伤案件作证，请你如实回答我们的问题，如作假证或伪证你将承担相应的法律责任，你清楚吗？被调查人：我清楚。调查人：你与国**什么关系？被调查人：我们是一个村的朋友，没有直系亲属关系。调查人：你能不能说一说国**受伤的过程？被调查人：2013年8月8日我与国**一起给杨**干活，国**正在往屋顶吊装彩板时不慎摔下，然后我把他送到了106军区医院。调查人：你与杨**什么关系？被调查人：我与国**都是受雇于杨**。调查人：给他干的什么活？被调查人：杨**自家的房子，他自己修建的主体，我们给他搭顶子。调查人：人工费怎么结算？被调查人：杨**按平方数给我们结算。调查人：多长时间结算？由谁来结算？被调查人：把所有房顶做完后一起结算，然后我们再按各自的工作量结算。调查人：你们一共几个人给他干活？被调查人：一共四个人。调查人：这个劳务费现在结算完了吗？被调查人：因为国**干活时受伤，所以到现在还没有结算，也没有给钱。调查人：你还有什么要说的？被调查人：国**受伤时家人都不在场，我们手里也没有钱给他医治，所以我向杨**要了5000元并给他打了收条。调查人：请你核对笔录，如无异议，请签字按印。被调查人：没有异议。被调查人：国田田（签字并捺印），2013年11月1日，（以上内容本人陈述，属实），括号内容系被调查人国田田所书写并捺印。”国**主张通过国田田在该调查笔录中的陈述能够证明其与杨**之间已经形成雇佣关系。杨**对该调查笔录不予认可，并主张该调查笔录不能证实国**、杨**之间系雇佣关系，其与国**之间建立的系工程承包关系。二、申请证人国田田出庭作证，国田田于2014年2月18日出庭时陈述：“我住济南市长清区归德镇国街30号，认识国**。国**提供的调查笔录是向我所作，其中我陈述的内容属实，落款处国田田的签名、捺印是我本人所签、所捺。当时国**在往楼上吊板，绳子断了，然后国**就掉下去了。发生事故后，刚开始杨**给了2000元，后来我又向杨**要了3000元，然后我给杨**打了一张收条。我和杨**系雇佣关系，国**与我是干一样的活。我和杨**约定按工程量计算，每平方15元，多劳多得，有时候100多元，有时候200多元。我们四个人派国**作为代表与雇主杨**就总工程量进行资金结算，结算完后，我们四个人再按照各自的施工量进行结算。我不认识杨**，通过一个叫董*的朋友介绍给杨**干活，董*手里有活后就通知我们，我们一块去干，按照常规，应该是我和杨**直接进行结算，但我授权国**与杨**进行结算，与前述不矛盾。本案所涉吊装彩板工程2013年7月二十几号开始施工，因为材料供应不及时，我中间停了两三天，包括这两三天，我前后共干了十四五天，因国**受伤没有干完我们四个人就不再干了，因为没法干了，城管经常去找，至今还没有结清工钱。所需材料刚开始由杨**自己采购，后来因为我们熟悉，就由我们去采购，杨**付钱，但我们四个人没有提供过材料。吊装设备及相应工具由我们四个人分别提供。”国**对该证人证言没有异议，并主张雇佣关系是指在一定或不特定的期限内从事雇主授权或指示范围内的生产、经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员劳务活动并按约定给付报酬的权利、义务关系，该证人证言充分证明国**、杨**之间形成雇佣关系。杨**对该证人证言不予认可，并主张该证人证言不能判定国**、杨**之间系雇佣关系；如果本案系雇佣关系，那么在国**受伤后，证人国田田理应就杨**的本案所涉工程继续施工，但证人国田田陈述自国**受伤后杨**的工程就处于停工状态，已明确表明国**与杨**之间存在建筑工程承包关系，国**系承包杨**的本案所涉工程。

杨**对国**的上述主张不予认可，并认为国**、杨**之间未形成雇佣关系，双方之间系建筑工程承包关系，为此提供如下证据予以证明。一、合约书一份。国**对该合约书的真实性无异议，并自认该合约书的全部内容由其本人所书写并出具给杨**。该合约书载明：“甲方杨**，乙方国**，15726186133，乙方承接甲方工程，因晚上加班，乙方安全问题与甲方无关，甲方提供方便，完工后清帐，2013.07.20。”杨**主张通过该合约书能够证明国**承接了杨**的本案所涉工程并承诺出现安全问题与杨**无关。国**对杨**的该项主张不予认可，并认为从该合约书载明的内容来看，不符合建筑工程合同关系的相关规定，该合约书仅是将杨**的法定责任予以免除，没有对工程造价及如何结算进行约定，因此，国**、杨**之间不属于承包关系，应为雇佣关系。二、照片7张，证明当时施工的现场和国**吊装绳子的过程，因为绳子细，断裂后造成国**摔下受伤，绳子是国**自己带去的。国**对上述照片所显示的地点及杨**的证明内容均不予认可，并主张上述照片无法证明当时施工现场发生事故时的情况，也无法证明绳子是由国**提供。

国**主张其与本村的朋友经常在外干工程活，其与董*是多年朋友，董*与杨**也是朋友关系，董*得知杨**家中房子屋顶需要吊装彩板后，便给国**打电话，国**当天（具体哪一天记不清了）与国田田一起到杨**家中看了现场并当场进行了口头约定，由国**与杨**按工程量进行结算，然后我们几个人再内部结算；不是国**自己承接工程，国**只是作为代表，通过晚上六个人一起干活可以体现国**并非所涉工程的承接人；而且国**、杨**于2013年7月19日见了面，但双方并未签订书面的相关协议，2013年7月20日国**在杨**的要求下签订了一个合约书，这充分说明如果工人在工程中受伤，杨**为了免除自己的责任而要求国**书写该合约书；发生本案事故前杨**还有一部分款项未给我们，因为没有结算工程量，所以没有最终结算。杨**对国**的上述主张不予认可，并认为2013年7月15号或16号董*给我制作架子刷油漆，董*说给我找些人干；于是2013年7月19日上午，国**找到我见了面，双方口头约定国**承接杨**吊装彩板工程，每平方15元，材料由杨**提供，国**不提供材料，设备和工具都是由国**提供；晚上开始干活，当天晚上来了六个人，包括国**、国田田及董*，其他三个人都是国**找的；款项是由国**个人到杨**处结算拿钱，至于国**与其他几个干活的人如何结算不清楚；加上国**住院时杨**已支付的7000元，杨**已经超付工程款。

一审法院认为

原审法院认为，国田田在调查笔录及出庭时的陈述均属于证人证言，虽然国田田陈述国**、杨**之间系雇佣关系，但其效力低于书面证据。而国**在书面合约书中明确承诺其承接杨**的工程，因晚上加班，其安全问题与杨**无关，杨**提供方便，完工后清帐。国**主张杨**系为了免除自己的责任而要求其书写的上述合约书，杨**对此不予认可，国**未提供相应证据予以证明，对其该项主张，原审法院不予采信。国**及证人国田田均认可系由国**先与杨**进行结算，其内部再按各自工程量进行结算。证人国田田出庭时认可本案所涉工程所需材料由杨**提供，吊装设备及相应工具由国**等四人分别提供。通过以上分析，能够认定国**、杨**之间未形成雇佣关系。另外，证人国田田出庭时陈述当时国**在往楼上吊板，绳子断了，然后国**就掉下去了，而该证人认可本案所涉工程所需吊装设备及相应工具由国**等四人分别提供，杨**亦通过提供现场照片主张因为国**自己带去的绳子细，断裂后造成其摔下受伤。虽然国**对此不予认可，但未提供相应证据证明在其受伤过程中，杨**具有过错。因此，国**要求杨**对其所受伤害造成的各项损失承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回国**的诉讼请求。案件受理费4530元，由国**负担。

上诉人诉称

上诉人国云荣不服原审判决上诉称：一、原审法院以我与杨**签订的合约书认定，双方不是雇佣关系，是完全错误的。该合同的中虽载明“承接杨**的工程”，但依据合同法对建设工程合同的规定，法律对建设工程合同发包人和承包人主体资格均有要求。发包人一般为建设工程建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，且要具有相应资质，即自然人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人，根据庭审调查涉案房屋系农村房屋建设，不论承包人是否为单位，也不论是否具备相应资质，因发包人杨**系自然人，由此必然不符合建设工程的主体要件，本案也不能成为建设工程承包合同关系。我与杨**应系雇佣关系，通过庭审调查、证人证言可得出我与杨**完全符合雇佣关系的特征，而原审判决却认定双方未形成雇佣关系是完全错误的。二、庭审中法庭调查涉案吊装绳子是由谁来提供，双方均不认可由自己提供，但均无证据证明是由对方提供，原审判决却仅根据杨**提供的照片即认定系由我提供是完全错误的，我系常年从事城市、农村房屋建筑工程劳务工作，工程施工所用的基本工具也会具备，例如手枪钻、电锯等，但用于工程施工的基础材料和耗材均由雇主提供，例如铁丝、螺丝、绳子等，结合本案施工情况，我系受杨**雇佣吊装彩钢板，施工所用的彩钢板、铁丝、螺丝、绳子均属于施工基础材料和施工耗材，而杨**认可施工基础材料由其提供，却不认可施工耗材由其提供，完全不符合农村房屋建设的习惯，杨**也认可我本质系提供劳务，并不包括建筑材料，因此可以推断涉案绳子系由杨**提供，我的受伤过程系因吊装楼板的绳子断裂跌下导致，因此杨**本就应承担全部责任，且杨**在雇佣我施工过程中，并负有安全注意和劳动保护的义务，对我的职业活动提供必须的保障是接受劳动的杨**的责任，只有杨**才能在某种程度上控制和防范我受伤的风险，如果施工现场有安全防护措施，我也不可能受伤至此，对此杨**也负有不可推卸的责任，而原审审理过程中的调查严重颠倒是非，认定杨**不具有过错是完全错误的。原审法院没有完全根据所适用的法律规定进行调查，判决结论出现前后矛盾。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判支持我的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人杨**答辩称：本案是健康权纠纷，并非国云*所称的因提供劳务者受伤赔偿纠纷。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回国云*的上诉请求。

本院查明

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，国**与杨**签定的合约书载明：“甲方杨**，乙方国**，15726186133，乙方承接甲方工程，因晚上加班，乙方安全问题与甲方无关，甲方提供方便，完工后清帐，2013.07.20。”，且双方均认可国**与杨**按照工程量结算，故国**与杨**之间系承揽关系，国**系承揽人，杨**系定作人。国**以杨**系雇主为由要求其承担赔偿责任的上诉主张，不能成立。国**上诉主张断裂的绳子系杨**提供，但未提供证据予以证实，且国**亦未提交证据证实杨**对国**的受伤存在其他过错，故国**以杨**存在过错为由要求其承担赔偿责任的理由，证据不足。综上，原审法院驳回国**的诉讼请求，并无不当之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4530元，由上诉人国**负担（本院准予免交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日