上诉人刘**因与被上诉人许**及原审被告陈*健康权纠纷一案二审民事判决

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人许**及原审被告陈*健康权纠纷一案，原审原告许**于2010年5月27日向夏**民法院提起诉讼，请求依法判令被告赔偿其各项损失费用81014.19元。夏**民法院于2011年8月24日作出（2010)夏*初字第2094号民事判决后，刘**不服于2011年9月9日提出上诉。本院于2011年9月19日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人刘**的法定代理人司**及委托代理人任洪升，被上诉人许**的法定代理人苏**及委托代理人王**，原审被告陈*的法定代理人陈*及委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年12月14日，因琐事被告刘**与被告陈*纠集多人打架，在双方打架过程中刘**方等人将原告致伤。原告受伤后在夏**疗医院住院治疗36天，支出医疗费9399元。经法医鉴定，原告的左上肢损伤构成九级伤残，二次手术费为3000元。原告系夏邑县农村居民。原告的其他损失经该院确认如下：1、原告伤残赔偿金为(4807元×20年×20％)19228元。2、护理费36天×20元为720元。3、住院伙食补助费为15元×36天为540元。4、营养费为36天×10元为360元。5、精神损害抚慰金6000元。6、司法鉴定费800元。

一审法院认为

原审法院认为：被告刘*亚方等人参与斗殴，致使原告受伤，并致9级伤残，应当依法赔偿。但原告也参与了打架过程，有一定过错，应当承担相应的责任以30％为宜。被告刘*亚依法承担原告以上损失的7O％的赔偿责任。原告向被告陈*主张赔偿，不能证明其实施侵害，原告诉求证据不足，对此不予支持。

原审法院判决：一、被告刘**赔偿原告28032元，于判决生效后五日内付清。二、驳回原告的其它诉讼请求。三、驳回原告对被告陈*的诉讼请求。如果被告未按本院指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2030元，原告负担1300元，被告刘**负担730元。

上诉人诉称

上诉人刘**上诉称：1、原审认定事实错误。一是当时打架时天黑，非常乱，谁打的许**不清楚。二是刘**和陈*的询问笔录属于当事人陈述，该两份笔录证明的事实相互矛盾，不能证明致其受伤的是上诉人。2、原审适用法律错误。由于本案中被上诉人的伤是谁所致不清。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由被上诉人承担不利后果。请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人许**未提交书面答辩状，其委托代理人在庭审中口头答辩称：1、刘**和陈*纠集一伙人打架是事实，如果上诉人能证明当时不在打架现场，可以不承担责任，但刘**并无这方面的证据。2、陈*明知是和别人打架，而纠集他人参与，应当承担相应责任。但被上诉人对连带责任人有选择权。请求依法处理。

原审被告陈*的委托代理人在庭审中述称：被上诉人许**的伤是事实，但与陈*无关，陈*不应承担责任。

本院认为

根据上诉人和被上诉人的诉辩意见及原审被告的陈述，本院确认该案的争议焦点是：刘**和陈*是否存在过错并承担责任。

二审查明事实与一审查明事实相同。

本院认为，2009年12月14日，因琐事刘**与陈*纠集多人相互殴打时，许**被人打伤的事实清楚。原审卷宗材料显示，公安机关对14人（大部分是在场人，包括上诉人及被上诉人、原审被告在内）的询问笔录可以证实，事发当天，刘**、陈*各纠集10多人准备打架，且是陈*先动手打了刘**，引起双方相互殴打。在打架过程中，许**被人打伤，经司法鉴定为九级伤残。由于打架时天黑人乱，不能认定许**之伤是何人所致，但许**受伤与刘**、陈*的行为存在因果关系。根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，即二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确认实际侵权行为人的，应当依照《民法通则》第一百三十条之规定承担连带责任。由于许**也参与了斗殴自身也存在过错，也应承担相应的责任。原审计算许**的各项损失数额为：医疗费9399元、二次手术费3000元、伤残赔偿金19228元、护理费720元、伙食补助费540元、营养费360元、司法鉴定费800元、精神抚慰金6000元，以上共计40047元。按照双方在本案中的过错程度，应当由刘**、陈*等人承担70%的赔偿责任，即40047元×70%u003d28032.9元。

综上，原审认定基本事实清楚，但判决仅由刘**承担赔偿责任不妥，本院予以更正。上诉人的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下:

二审裁判结果

一、撤销夏邑县人民法院（2010）夏*初字第2094号民事判决。

二、刘**、陈*于本判决生效后十日内赔偿许佳臣各项损失28032.9元，二人承担连带责任。

一审案件受理费2030元，二审案件受理费410元，共计2440元，由刘**、陈*承担1600元，许**承担840元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一二年三月二十日