(2014)南市民一终字第744号上诉人汪**与上诉人广**服务有限公司、原审第三人中国人**0三医院健康权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人汪**因与上诉人广**服务有限公司（以下简称：广西**公司）、原审第三人中国人**0三医院（以下简称：三0三医院）健康权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2014年8月20日组织当事人进行调查、询问、质证、辩论、调解。上诉人汪**及其委托代理人陆**和被上诉人广西**公司的委托代理人钟*到庭参加诉讼。原审第三人三0三医院经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理查明：汪**于2012年5月份起在广西**公司提供劳务，并从广西**公司领取报酬。广西**公司安排汪**到三0三医院肿瘤科从事护工工作。2013年2月11日，在工作时摔伤。事后汪**入三0三医院骨科治疗，经X光检查为左股骨颈骨折。汪**在三0三医院治疗后，出院回家行中草药保守治疗。2013年9月11日，汪**与广西**公司至广西**定中心进行意外伤伤残程度鉴定。广西**定中心于2013年10月15日出具广西**定中心（2013）法鉴字第620号意外伤伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为：汪**之伤残已构成相当于道路交通事故X（十）级伤残。鉴定时，广西**公司全程均在场，且未对鉴定提出异议。后汪**因与广西**公司协商赔偿未果，诉至一审法院，请求判令广西**公司赔偿汪**122777元（其中，残疾赔偿金：45122元；误工费：误工期365天，按2000元／月，总计33563元；护理费：护理期180天，按3000元／月，总计24827元；营养费：营养期150日，按50元／日，总计7500元；精神补偿金：10000元；伤残鉴定费：765元；交通费1000元）。

一审法院查明

一审另查明：汪全香系南宁**管理处退休职工，其退休工资由财政拨发，每月工资为3397元。

在诉讼过程中，广西**公司向一审法院提出重新鉴定申请，要求对广西金桂司法鉴定中心（2013）法鉴字第620号意外伤伤残程度鉴定意见书进行重新鉴定。

一审法院审理认为：第一、依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩、举证及对对方当事人提供的证据进行质证的权利。三0三医院经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见，视为其已放弃答辩、举证及质证的权利。第二、关于重新鉴定的问题。鉴定时广**生公司全程均在场，并未对鉴定提出异议，且广西**公司未提交足以反驳广西**定中心（2013）法鉴字第620号意外伤伤残程度鉴定意见书的证据，故不予准许被告广西**公司的重新鉴定申请。第三、关于本案民事赔偿责任如何承担的问题。汪**在广西**公司提供劳务，并从广西**公司领取报酬，一审法院认定汪**与广西**公司形成雇佣关系。汪**在从事雇佣活动中遭受人身损害，广西**公司作为雇主应承担赔偿责任。汪**在提供劳务时，未能谨慎小心，确保自身安全，而是疏忽大意，致使自身摔倒，对损害的发生亦存在重大过失，因此，可以减轻广西**公司的赔偿责任。对于汪**遭受的损害，一审法院确定由汪**自行承担30%的责任，广西**公司承担70%的责任。第四、关于汪**请求赔偿金额如何计算的问题。各赔偿项目的赔偿数额应依照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照2013年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定计算。1、残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。汪**为城镇居民，其伤残已构成相当于道路交通事故X（十）级伤残，定残时未满六十周岁，故残疾赔偿金应为42486元（21243元／年×20年×10%）。2、误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据南宁**管理处于2013年8月5日出具的退休证明，汪**每月从南宁**管理处领取由财政拨发的退休工资3397元。汪**有固定收入，其在退休后提供劳务所取得的报酬属于增加性的收入，虽因本案事故受伤治疗不能继续提供劳务，但并不影响每月从南宁**管理处领取退休工资，不会导致原有固定收入的减少，故不存在误工损失，不予支持。3、护理费，汪**未提交任何证据证明实际支出的护理费用，不予支持。4、营养费，一审结合汪**伤情，酌定营养费500元，合法有理，予以确认。5、精神损害抚慰金，一审综合汪**的残疾程度以及其自身过错及本地平均生活水平等因素，酌定3000元，并无不当，予以确认。6、伤残鉴定费，该765元伤残鉴定费属于汪**为鉴定伤残等级必须支出的费用，予以支持。7、交通费，汪**为治疗确需支出交通费用，但其主张1000元过高，酌定为300元。上述残疾赔偿金42486元、营养费500元、精神损害抚慰金3000元、伤残鉴定费765元、交通费300元，共计47051元，按照责任比例，应由广西**公司赔偿给汪**32935.70元（47051元×70%）。

一审法院认为

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广西**公司赔偿汪**残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、交通费共计32935.70元；二、驳回汪**的其他诉讼请求。一审案件受理费1378元，由汪**承担410元，由广西**公司承担968元。

上诉人诉称

上诉人汪**不服一审判决，上诉称：一、一审认定上诉人汪**承担部分责任有误。被上诉**生公司作为雇主对上诉人要承担无过错赔偿责任。上诉人因工伤事故得到的赔偿与上诉人过失无关。此外，一审认定上诉人存在“重大过失”错误。重大过失是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他的较高的注意要求，甚至连人们一般应该注意并能够注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。上诉人是在工作时正常行走踩到地面上并不明显的不明污迹滑倒摔伤，不构成重大过失。因此，上诉人的损害应由被上诉人承担全部赔偿责任。二、一审判决不支持上诉人的误工费损失错误。上诉人虽然是有退休金的退休人员，但上诉人退休后仍在参加其他劳动，因遭受损害导致收入减少，应支持误工费。三、上诉人受伤导致股骨颈骨骨折，按照医生口头嘱咐回家保持卧床3个月左右，在此过程上诉人生活无法自理，需要护理的强度非常大。上诉人恢复过程属家庭护理，虽然没有直接证据证明实际开支，但上诉人需要护理的事实是存在的，且法律也明确规定在无法确定护理人员误工费的情况下，可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬的标准计算。上诉人根据被上诉人发布的招聘信息中显示的护理员收入以及各个医院了解护理员的价格大部门在120元-180元／天的基础上，按照3000元／月主张护理费应当得到支持。四、一审对城镇居民人均可支配收入的认定有误。一审参照2012年广西城镇居民人均可支配收入21243元计算残疾赔偿金，但2012年南宁市城镇居民人均可支配收入22561元，高于广西的标准，应当优先参考。五、上诉人股骨颈骨折愈合后几年甚至更长时间仍有发生股骨头坏死的几率，让上诉人承受很大的精神压力，一审认定的精神损害抚慰金数额过低。六、上诉人恢复过程需要继续增加营养补钙增强骨质，一审判决的的营养费过低。七、上诉人主张的交通费不仅治疗过程的支出，还包括诉讼期间往返的交通费用，一审判决的交通费过低。综上，请求二审发回重审或改判广西**公司赔偿汪**122777元（残疾赔偿金：45122元；误工费：误工期365天，按2000元／月，总计33563元；护理费：护理期180天，按3000元／月，总计24827元；营养费：营养期150日，按50元／日，总计7500元；精神补偿金：10000元；伤残鉴定费：765元；交通费：1000元）。

被上诉人辩称

被上诉**生公司答辩称：一审残疾赔偿金按照2013年的标准是错误的，应该按照2012年的标准计算。关于赔偿责任的问题，应该按照50%的过错责任比例各自承担。关于精神抚慰金的问题，因为汪**未在医院治疗所造成的参加是其自己造成的，不是被上诉人不积极治疗。关于误工费的问题，一审认定正确。汪**原本有退休金，汪**即使不从事工作也不会造成收入减少。关于交通费的问题，因为汪**未去正规医院治疗，所以不应该支付。关于营养费的问题，理由与交通费的意见一致。对鉴定费没有异议。

当事人二审争议焦点为：1、本案民事赔偿责任比例应如何划分？2、上诉人主张的误工费、护理费是否有事实和法律依据？应如何确定？3、上诉人主张的残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费应如何确定？

当事人二审中均未提交新的证据。

当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

另查明：上诉人汪**受雇被上诉**生公司期间，从2012年5月至2013年5月的收入总额为51431元，月平均收入为3956元（51431元／13个月）。

本院认为

本院认为：上诉人汪**与被上诉**生公司之间形成雇佣关系，双方对此均无异议，本院予以确认。汪**在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故广西**公司作为雇主应承担赔偿责任。上述《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的归责原则为无过错原则，因此，即使汪**存在重大过失，亦不能减轻广西**公司的赔偿责任。一审认定汪**存在重大过失，判决汪**自行承担30%的责任，广西**公司承担70%的责任，适用法律错误，本院予以纠正。

关于汪**的各项赔偿项目如何确定的问题。1、残疾赔偿金，一审参照2013年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定计算，符合法律规定，本院予以确认。2、误工费，汪**退休后受雇于广西**公司，并取得一定收入，其因受伤造成的实际收入减少属误工损失，依法应得到赔偿。一审以汪**领取由财政拨发的固定退休工资为由，认定汪**受伤后不存在误工损失，认定事实错误，本院予以纠正。汪**从受伤之日即2013年2月11日至定残之日即2013年10月15日的前一天，误工245天，汪**主张按照2000元／月计算误工费，低于其受雇广西**公司期间的月平均收入，属当事人自由处分民事权利，本院予以准许。汪**在本案中误工费为16333元（2000元／月÷30天×245天）。3、护理费，汪**未能提交证据证实存在实际护理费支出，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。4、营养费，汪**未提交医院医嘱证实需加强营养，一审结合汪**伤情，确有加强营养的必要，酌定为500元，合法有据，本院予以确认。5、精神损害抚慰金，本案事故导致汪**残疾，确实给汪**带来了一定的精神痛苦，但汪**对本案损害的发生亦存在过错，其主张10000元数额过高，一审综合考虑汪**自身过错及本地平均生活水平等因素，酌定为3000元，合法有据，本院予以确认。6、伤残鉴定费，当事人对一审认定的伤残鉴定费未提出异议，本院予以确认。7、交通费，汪**为治疗确需支出交通费用，一审酌定为300元，并无不当，本院予以确认。综上，汪**在本案中确定的损失包括：残疾赔偿金42486元、误工费16333元、营养费500元、精神损害抚慰金3000元、伤残鉴定费765元、交通费300元，共计63384元，由广西**公司赔偿给汪**。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2776号民事判决第二项；

二、变更南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2776号民事判决第一项为：被上诉人广**务有限公司赔偿上诉人汪**残疾赔偿金、误工费、营养费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、交通费共计63384元。

一审案件受理费1378元，二审案件受理费2756元，合计4134元（上诉人汪**均已预交），由上诉人汪**负担2067，由被上诉人广**务有限公司负担2067元。广西健康**有限公司应负担的一、二审案件受理费2067元，由广西健康**有限公司直接支付给汪**；汪**多预交的一、二审案件受理费2067元，法院不再予以退回。

上述应付款项，义务人应自判决生效后10日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月九日