钟**与张**健康权二审民事判决书

审理经过

上诉人钟**与被上诉人张**健康权纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2012）巫法民初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2010年3月12日22时左右，因被告钟**与其妻张**（张**之姐）因家庭纠纷扯皮时钟**将张**致伤之事，原告张**与其兄张光学、张**（张**的幺爸）和张**（张**之子）等人找被告钟**讨要理由。当张**等人到达钟**所在巫溪县古路镇的宿舍时，张**与张**二人在前率先上楼走到钟**寝室门口，钟**寝室门是关闭的，张**喊叫几声无人应答后，便用脚将门踢开。由于室内未开灯一片漆黑，张**一人先进室内，在室外的张**听到室内的张**叫喊钟**手中有刀后，紧随其后赶进室内将钟按倒在床上，与此同时，张**在钟**寝室内找到大拇指粗细的螺纹钢筋一根，对着钟背部打去。这时，钟**所在单位的巫溪县古路镇治安巡逻队的巡逻员王**和巫溪县公安局上磺派出所唐*、李**两位民警闻讯赶到.**等进屋后，见头上流着鲜血的张**手持螺纹钢筋，赶紧予以制止抢夺了张**手中的螺纹钢筋，同时也卸去钟**一直紧抱在怀中的菜刀一把。张**经派出所唐*、李**两位民警送往巫**民医院住院治疗。原告张**共住院治疗22天，花去医疗费7292.14元。经诊断为：1、头额、顶部多发性皮肤裂伤；2、开放性额骨外板骨折；3、左耳垂部切脱伤；4、左侧胸背部皮肤裂伤。2010年3月15日，经巫溪县公安局物证鉴定室鉴定伤残程度为轻伤。2010年5月31日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定伤残程度为轻伤，头部损伤的伤残等级属十级。被告钟**于2010年3月13日到巫**民医院住院治疗，同年3月14日在该院未办理出院手续的情况下自行到巫溪县上磺中心卫生院住院治疗，2010年3月15日才到巫**民医院办理出院手续。巫**民医院出院时的结论为好转出院。被告钟**在巫溪县上磺中心卫生院住院15天（即从2010年3月14日至2010年3月29日止），明显好转后要求出院。被告钟**在两院住院治疗均被诊断为：全身多处软组织损伤。被告钟**在巫**民医院住院治疗时花去医疗费1029.59元，在巫溪县上磺中心卫生院住院治疗时花去医疗费2090.50元。2010年4月19日，经巫溪县公安局物证鉴定室鉴定伤残程度为轻伤。2010年4月1日，被告钟**到重庆**医院门诊就诊检查，结论为：1、脑外伤后综合症；2、右侧7-9，双侧第12肋骨骨折；3、全身多处软组织挫伤。花去检查费和药费1865.90元。2010年4月23日，被告钟**又到巫**民医院住院治疗（入住内二科），至2010年4月29日出院，花去医疗费2625.16元，但未提交住院病历。2010年4月20日，被告钟**通过重庆**事务所委托重庆市渝万司法鉴定所进行鉴定。2010年4月21日，重庆市渝万司法鉴定所作出（2010）渝万鉴字第100号鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人钟**因颅脑外伤致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限的伤残等级为X（十）级；胸部损伤致4肋以上骨折的伤残等级为X（十）级。2、被鉴定人钟**的康复治疗费用约需捌**（8000.00元）左右。本案在审理过程中，原告张**申请对被告钟**的伤残等级进行重新鉴定。2013年12月5日，经重庆**鉴定中心巫溪分所鉴定，结论为：1、被鉴定人钟**重庆**医院2010年04月01日胸部CT片（片号为236946）属本人拍摄；2、被鉴定人钟**右侧第7、8、9、左侧第12肋骨骨折的伤残程度系X（十）级伤残，颅脑损伤缺乏导致神经功能障碍的客观病理基础，故不予评定伤残等级；3、被鉴定人钟**后期行康复对症治疗的医疗费约需人民币贰仟元。鉴定费2900元。

另查明，巫溪县公安局决定对钟**故意伤害张**立案侦查，于2010年3月17日作出溪公刑立字第（2010）200号立案决定书，同日由上**出所向该局报批此案侦破终结。原、被告双方伤残程度均为轻伤，2011年12月5日，张**与钟**各自写下承诺，自愿放弃追究对方的刑事责任。2014年3月17日，巫溪县公安局以溪公刑撤字（2014）5号撤销案件决定书，决定撤销钟**故意伤害张**一案。

以上事实，有原告张**提交的证据：1、张**在巫**民医院住院病历、病案资料；2、出入院证；3、CT检查报告单；4、医药费发票、收据；5、张**受伤后的头、耳部照片；6、巫溪县公安局物证鉴定室2010年3月15日鉴定伤残程度为轻伤的（溪）公（物）鉴（伤）字（2010）032号鉴定书；7、重**医学会2010年5月31日渝法医所2010（临床A）鉴字第260号司法鉴定所鉴定伤残程度为轻伤，头部损伤的伤残等级属十级；8、两次鉴定费收据；9、公安机关立案决定书、接受刑事案件登记表；10、公安机关询问证人和钟**笔录；11、交通费和住宿费发票；12、工资收入证明；13、张**申请由人民法院调取的钟**2010年3月13日至3月15日的住院病历档案资料、上磺中心卫生院2010年3月14日至3月29日的住院病历档案资料；14、重庆**鉴定中心巫溪分所作出的（2013）临鉴字第171号司法鉴定意见书。被告钟**提交的证据：1、上**出所调查笔录；2、钟**被打伤后的照片和门被踢坏的照片；3、三**医院门诊证明书、病历、检查报告单；4、派出所询问张**、张**、钟**、古路镇治安巡逻员王**询问笔录一组；5、钟**受伤后照片；6、钟**所在单位工资册；7、巫**民医院医药费清单及发票，上磺中心卫生院处方（含发票在内）；8、护理人员田**出据的护理费领据一张；9、两次鉴定时的发票；10、交通、住宿、伙食补助费票据；11、重庆市渝万司法鉴定所以渝万司法鉴定所（2010）渝万鉴字第100号鉴定意见书；12、因鉴定由上**出所指定支出的差旅费、住宿费等无票据开支1727元。且经庭审质证，足以认定查明的事实。

原告（反诉被告）张**诉称，2010年3月9日，被告与妻子张**（原告姐姐）因感情不和发生纠纷，造成张**手肘受伤。2010年3月12日，原告几兄妹为此事去找被告理论，当原告来到被告寝室门前喊被告开门时，被告手持菜刀对原告头部猛砍数刀。原告在巫**民医院住院治疗22天，共花医疗费7292.14元。经诊断为：1、头额、顶部多发性皮肤裂伤；2、开放性额骨外板骨折；3、左耳垂部切脱伤；4、左侧胸背部皮肤裂伤。经巫溪县公安局物证鉴定室鉴定为轻伤，重庆市法医学会司法鉴定所鉴定伤残等级为十级。被告无故对原告进行伤害，要求被告赔偿原告医疗费7292.14元、误工费4454元、护理费1100元、鉴定费1900元、交通费600元、住院伙食补助费264元、伤残赔偿金40499.40元、营养费5000元、重新鉴定费2900元、精神损害赔偿金30000元，共计94009.54元。

被上诉人辩称

被告（反诉原告）钟**辩称及反诉诉称，2010年3月12日22时许，原告邀约其兄弟姐妹等一行七人，以破门方式非法强行闯入被告居所，对被告进行了惨无人道的殴打。被告在正当防卫过程中挥舞菜刀，不清楚原告的伤是怎样形成的。即使是被告舞动菜刀时造成，也不由被告承担责任，被告属正当防卫，原告等是肇事方，考虑原、被告原系姻亲关系，被告才未追究原告的刑事责任。现原告却恶人先告状，即便非要认定被告具有赔偿责任，也只能认定10%左右的过错。被告除了主张抵消原告的赔偿请求外，还保留另行起诉赔偿的权利。因此，请求人民法院判令驳回原告的诉讼请求。原告等一行七人，以破门方式非法强行闯入被告居所，对本诉被告进行殴打，导致被告头部、胸部及全身多处大面积损伤。经重庆**医院诊断为：1、脑外伤综合症；2、右侧第7-9，双侧第12肋骨骨折；3、全身多处广泛性软组织挫伤，面积达10以上。原告的上述行为，使被告受到极其严重的身体、心理伤害，现提出反诉。要求原告赔偿被告医疗费9316.95元、误工费2450元、护理费1500元、住院伙食补助720元、交通费867元、住宿费400元、伤残赔偿金38590.40元、康复理疗费8000元、鉴定费2200元、支付重新鉴定发生的费用1727元、营养费5000元、精神损害赔偿金20000元，共计93521.95元。

原告（反诉被告）张**对反诉辩称，被告陈述事实有不实之处。在2010年3月12日发生纠纷时，原、被告系郎舅关系，原告张**邀约兄弟姐妹等七人不是事实，而是张**本人、其幺爸、二位兄弟四人一同去找钟**理论。为何打其姐张**，是家庭内部关系的处理。钟的大门当时是敞开的，张是喊钟出来理论，并非邀约七人以破门方式而入。事实上，张**等四人在2010年3月12日之前因钟**将其妻张**打伤，张**几姐弟将此情况反映给钟**所在单位领导要求处理，而钟**所在单位领导说钟**未在家就一直未处理。2010年3月12日，张**等四人打听到钟在家，这样，才于当晚去找钟理论。经过就是原告所诉称的经过，是被告无故先砍伤原告，原告在情急之下，在钟的寝室随手找了一根钢筋（约拇指粗细）打了被告。且当晚俩人均被送往巫**民医院住院救治。被告钟**在巫**民医院住至2010年3月15日自行出院，而同年3月14日钟**却入院于上磺中心卫生院治疗，但无论是巫**民医院还是上磺中心卫生院两处住院期间，通过相关辅助检查均未查出有肋骨骨折和颅脑损伤，却都是全身多处软组织伤的诊断结果。被告钟**2010年3月29日在上磺中心卫生院好转出院后，于2010年4月1日自行到重**医院门诊诊疗，却查出1、脑外伤后综合症；2、右侧7-9，双侧第12肋骨骨折；3、全身多处软组织挫伤。2010年4月20日钟**通过重庆**事务所委托重庆市渝万司法鉴定所进行鉴定，结论为：“1、被鉴定人钟**因颅脑外伤致神经功能障碍，日常生活动能力轻度受限的伤残等级为X（十）级；胸部损伤致4肋以上骨折的伤残等级为X（十）级。2、被鉴定人钟**的康复治疗费用约需捌**（8000.00元）左右”。原告认为，被告的伤害后果不是2010年3月12日造成的，不排除是被告在其他地方所受伤害，不应由原告承担，且申请对被告伤残等级进行重新鉴定，虽有肋骨骨折，但后续康复治疗费却只需人民币贰仟元。故，被告的主张不应得到支持，请求驳回被告的诉讼请求。

一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。本案原、被告在发生纠纷时系郎舅关系，因本诉原告张**之姐张**与被告钟**夫妻家庭矛盾，原告为其姐到被告住所去理论而发生。

本诉原告张**的诉讼请求应不应该得到支持，其责任如何划分？整个庭审过程中原、被告双方的陈述，从损害行为方面看，本诉原告张**所受到的损害是2010年3月12日22时左右，在本诉被告钟**寝室与钟**时由钟**用菜刀形成。有本诉原告张**提交的钟**在派出所调查笔录予以证实。由此可见，本诉原告张**遭受到钟**的侵害，事实是成立的。就责任问题，本诉原告张**虽称为其姐找本诉被告钟**理论，但应本着以和为贵为出发点，虽在事发前曾找到本诉被告钟**所在单位的领导出面处理，但最终未等到单位的领导出面解决，却自行组织家庭人员找本诉被告钟**而引发事件。本诉被告钟**也是不够冷静面对此事，持刀伤人，故而该院认定双方均有责任。本诉原告张**责任比较尤为突出，就选择时间上看在夜晚22时左右其“理论”实为不妥，就入门方式，将钟**寝室门用脚踢开而入更为不当，本诉原告张**应承担本次事件的主要责任，本诉被告钟**承担次要责任。从本诉原告张**提交的巫**民医院住院病历档案和医疗费发票，以及2010年5月31日重庆市法医学会司法鉴定所鉴定伤残程度为轻伤，头部损伤的伤残等级属十级上看，损害后果也存在的，本诉被告钟**应当予以赔偿。本诉原告张**主张的医疗费7292.14元、误工费4454元、护理费1100元、鉴定费1900元、交通费600元、住院伙食补助费264元、伤残赔偿金40499.40元、营养费5000元、重新鉴定费2900元、精神赔偿金30000元，共计94009.54元。其主张的误工费4454元，因本诉原告张**只提交了所在单位工资证明一份，未提交单位是否扣除工资等误工方面的证据，故该院对该项主张不予支持。营养费5000元也偏高，按每天10元（住院22天）计算为220元。精神赔偿金30000元，因双方是持械具产生的斗殴，主观上都存在过错，故该院对该项主张不予支持。本诉原告张**的医疗费7292.14元、护理费1100元、鉴定费1900元、交通费600元、住院伙食补助费264元、伤残赔偿金40499.40元、营养费220元、重新鉴定费2900元，共计52795.54元，由本诉原告张**自己负担52795.54元的70%即36956.88元，由本诉被告钟**承担52795.54元的30%即15838.66元。

反诉原告钟**的反诉主张应不应该得到支持，其责任如何划分的问题，通过整个庭审过程中原、被告双方的陈述，从损害行为方面看，反诉原告钟**2010年3月12日22时左右在自家与反诉被告张**等发生斗殴，且被反诉被告张**用螺纹钢筋致伤反诉原告钟**（经该院向反诉原告钟**释明，此次事件张**应为共同侵权，反诉原告钟**明确放弃对张**赔偿请求，故反诉原告钟**在本案中提出反诉应予支持）。以上事实有反诉被告张**在庭审中的自认和反诉原告钟**提交的公安机关调查笔录一组予以证实。其主张医疗费9316.95元、误工费2450元、护理费1500元、住院伙食补助720元、交通费867元、住宿费400元、伤残赔偿金38590.40元、康复理疗费8000元、鉴定费2200元、支付重新鉴定发生的费用1727元、营养费5000元、精神损害赔偿金20000元，共计93521.95元。其中医疗费9316.95元，通过该院核对其提交的医疗费发票，2010年3月13日至3月15日在巫**民医院住院治疗时花去医疗费1029.59元，2010年3月14日至3月29日在巫溪县上磺中心卫生院住院治疗时花去医疗费2090.50元（经该院核对反诉原告钟**提交的处方和发票的合计），以上住院治疗的住院病历，反诉原告钟**均未向本院提交。2010年4月1日和同年4月2日、3日、4月20日，反诉原告钟**到重**医院门诊就诊检查，花去检查费和药费1865.90元（经该院核对反诉原告钟**提交的发票的合计）。2010年4月23日至4月29日反诉原告钟**又到巫**民医院住院治疗（入住内二科），花去医疗费2625.16元，同样也未提交住院病历。反诉原告钟**提交2010年4月13日于李**提供的购货单位为钟**发票一张，品名为中华跌打丸和心可舒，购货金额为139元，以及无年月日李**提供的购货单位为古路镇政府发票一张，品名为中华跌打丸和心可舒，购货金额为95.50元。反诉原告钟**还提交了2010年6月21日重庆**中药销售清单一张，无购货单位名称，也未加盖印章的批价为117.50，品名田*，以上各项合计金额有7963.15元。2010年3月13日至3月15日在巫**民医院住院治疗时花去的医疗费1029.59元，2010年3月14日至3月29日在巫溪县上磺中心卫生院住院治疗时花去的医疗费2090.50元以及到万**医院门诊就诊检查，花去检查费和药费1865.90元，共计医疗费为4985.99元予以认定，其它费用却不能认定是本次损害产生的医疗费。其主张的误工费2450元，虽反诉原告钟**也提交了单位工资表，但同样未提交单位是否扣除工资等方面的证据，故该项主张该院不予支持。护理费1500元，实际住院17天每天按60元计算应为1020元。其主张的住院伙食补助720元偏高，实际住院17天每天按30元计算应为510元。其主张的伤残赔偿金38590.40元、康复理疗费8000元、鉴定费2200元。虽然反诉被告张**申请重新鉴定的结论有4肋骨骨折十级伤残和行后期康复治疗费用2000元，但从反诉被告张**申请该院调取的钟**2010年3月13日至3月15日巫**民医院的住院病历档案资料，上磺中心卫生院2010年3月14日至3月29日的住院病历档案资料，均显示全身多处软组织损伤的诊断结果。巫**民医院CR片检验报告单反映无明显骨折，上磺中心卫生院X胸片检验报告也显示无骨折，且出院证反映是明显好转出院。而2010年4月1日，反诉原告钟**到重**医院门诊就诊检查，则查出：1、脑外伤后综合症；2、右侧7-9，双侧第12肋骨骨折；3、全身多处软组织挫伤。反诉原告钟**称是巫**民医院、上磺中心卫生院的检查设备不够，未能查出脑外伤后综合症和右侧7-9，双侧第12肋骨骨折，但本院在反诉被告张**申请重新鉴定时通知反诉原告钟**将巫**民医院CR片和上磺中心卫生院X胸片提交法院送鉴定比对时，反诉原告钟**称两片已丢失无法提交。故此，该院认为，2010年4月1日，反诉原告钟**在重**医院门诊就诊检查结果，不能确定是否与本次纠纷有关。故反诉原告钟**主张的伤残赔偿金38590.40元、康复理疗费8000元、鉴定费2200元该院不予支持。其主张的支付重新鉴定发生的费用1727元，因该笔费用反诉原告钟**没有提交相应证据，也不属于损害赔偿费用，故该院对该项主张也不予支持。其主张的营养费5000元偏高，按实际住院17天计算，每天10元应为170元。其主张的精神损害赔偿金20000元同本诉原告一致，该院不予支持。因此，反诉原告钟**的医疗费4985.99元、护理费1020元、住院伙食补助510元、交通费867元、住宿费400元、营养费170元，共计7952.99元。反诉原告钟**自己应承担7952.99元的30%即2385.90元，反诉被告张**赔偿反诉原告钟**7952.99元的70%元即5567.09元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第十六条的规定，判决：一、被告钟**于本判决生效后十日内，赔偿原告张**15838.66元；二、原告张**于本判决生效后十日内，赔偿被告钟**5567.09元；三、驳回原告张**、被告钟**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费980元，反诉案件受理费408元，合计1388元，由原告张**负担980元，被告钟**负担408元。

钟**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判上诉人钟**不承担责任以及被上诉人张**对其十级伤残承担赔偿责任，鉴定费用由被上诉人张**承担。主要事实和理由：被上诉人张**带人踹开房门闯入上诉人钟**家中行凶，而上诉人钟**针对被上诉人张**正在进行的不法侵害进行正当防卫并致伤被上诉人张**，但上诉人钟**实施的防卫行为并未超过必要的限度。上诉人钟**被打伤后到巫**民医院治疗，因被上诉人张**等人也在该院，担心自身安危，在未办理出院手续的情况下转入巫溪县上磺卫生院，但并未治疗痊愈。后经重庆**心医院诊断出骨折。重庆**心医院的诊断报告证明上诉人钟**的具体伤情。而因事隔四年之久，上诉人钟**并未保存在巫**民医院和巫溪县上磺卫生院进行检查的结果。巫**民医院和巫溪县上磺卫生院未诊断出骨折的原因系其医疗水平和采取的检查措施所致。被上诉人张**认为，上诉人钟**被诊断出的骨折不是纠纷时形成的，应当提供证据予以证明。

被上诉人张**答辩称：纠纷发生时，上诉人钟**与被上诉人张**的姐姐系夫妻。被上诉人张**因上诉人钟**打骂其姐姐，遂与其他亲属前去找其理论。被上诉人张**上楼找上诉人钟**，因其寝室门关闭，遂踹开房门，刚进房门就觉得头被砍，巨痛。发现流血后，因房内无灯光，才叫喊其他亲属。张**进屋握住上诉人钟**的刀，并将其按倒在床上。被上诉人张**在其床头拿了一根钢条打上诉人钟**。因附近有公安干警执行公务，公安干警闻讯很快赶到现场。我方赤手空拳进入房间，反而被上诉人钟**砍伤，上诉人钟**的行为并非正当防卫。骨折并非在纠纷发生时造成，而是在出院后自己摔伤造成。上诉人钟**主张未诊断出骨折系因巫溪两所医院的医疗水平和采取的检查措施不同造成是强词夺理，上诉人钟**应提交在巫溪两所医院的检查报告予以核对。上诉人钟**提供的鉴定结论并非有关机关委托，不具有法律效力。

本院查明

本院经审理查明：本案一审诉讼过程中，经被上诉人张**申请，巫溪县人民法院委托重庆市**心巫溪分所对钟**胸部CT片（重庆**医院2010年4月1日提供的片号为236946）是否系其本人的以及因颅脑外伤致神经功能障碍与胸部损伤致4肋以上骨折均构成十级伤残等进行重新鉴定。重庆市**心巫溪分所于2013年12月5日作出司法鉴定意见书。该鉴定意见书的第四部分分析说明中载明：重庆**医院2010年4月1日胸部片（片号236946号）提示：右侧第7、8、9肋骨背段，左侧第12肋骨背段骨折，骨折端由少许骨痂生长，骨折线可见。而被鉴定人钟**在本所法医鉴定人监督下于2013年11月28日在巫**民医院行胸部平扫＋三维重建提示：右侧第8、9后肋及左侧底12肋稍变形，骨质密度稍高；片中包入左侧锁骨变形，骨质密度增高；腰2椎体变窄，提示陈旧性骨折可能；结合两次检查CT检查结果证实，被鉴定人钟**重庆**医院2010年4月1日胸部CT片（片号236946号）属于钟**的胸部CT片；咨询相关学个专家，右侧第7肋骨骨折，属于线性骨折，经过三年时间骨痂已经完全生长，现在摄片很难发现，结合钟**重庆**医院2010年4月1日胸部CT片（片号236946号）综合分析，右侧第7肋骨骨折时客观存在的。故钟**右侧第7、8、9肋骨背段，左侧第12肋骨背段骨折诊断成立。

本院二审查明的其它事实与一审相同，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点是：上诉人钟**是否对被上诉人张**的损害后果承担责任的问题以及上诉人钟**的伤残赔偿金的认定问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：

二审裁判结果

关于上诉人钟**是否对被上诉人张**的损害后果承担责任的问题。被上诉人张**因其姐张**与丈夫钟**在发生家庭纠纷时被致伤一事，与亲属张**、张**和张**等人一同找上诉人钟**理论。被上诉人张**在上诉人钟**关闭房门并未应答的情况下，破门而入。双方当事人随即在上诉人钟**房内发生纠纷，双方当事人均受伤。上诉人钟**主张，被上诉人张**带人踹开房门闯入上诉人钟**家中行凶，而上诉人钟**将被上诉人张**砍伤是针对被上诉人张**的侵害行为进行的防卫，在防卫过程中致伤被上诉人张**，其侵害行为属于正当防卫，而且上诉人钟**实施的防卫行为并未超过必要的限度。但是双方当事人发生纠纷时，因室内未开灯，一片漆黑，且在被上诉人张**被砍伤时，并无其他在场人。除其本人陈述外，上诉人钟**无其它证据证明其侵害行为是针对被上诉人张**正在实施的不法侵害进行的。而被上诉人张**又对上诉人钟**主张的系其首先实施不法侵害行为的事实予以否认。故，上诉人钟**以其侵害行为属于正当防卫，且未超过必要限度为由，对被上诉人张**的损害后果不承担责任的上诉请求不能成立。

关于上诉人钟**的伤残赔偿金的认定问题，主要涉及上诉人钟**的骨折是否在本案纠纷中形成的问题。在本案一审诉讼过程中，经被上诉人张**申请，巫溪县人民法院委托重庆市**心巫溪分所对钟**胸部CT片（重庆**医院2010年4月1日提供的片号为236946）是否系其本人的以及因颅脑外伤致神经功能障碍与胸部损伤致4肋以上骨折均构成十级伤残等进行重新鉴定。重庆市**心巫溪分所作出的司法鉴定意见书第四部分的分析说明中载明：重庆**医院2010年4月1日胸部片（片号236946号）提示：右侧第7、8、9肋骨背段，左侧第12肋骨背段骨折，骨折端有少许骨痂生长，骨折线可见。首先，依据该鉴定意见书中的分析说明，对于最新造成的骨折和陈旧性骨折均不可能出现有少许骨痂生长的情形，所以骨折端有少许骨痂生长排除了上诉人钟**的骨折系最新造成的和陈旧性的两种可能。故，对被诉人张**在二审诉讼中提交的证人钟*证实上诉人钟**是在2010年3月29日因摔伤造成骨折的证明不予采信；其次，结合本案的实际情况，本案纠纷发生在2010年3月12日，重庆**心医院诊断出上诉人钟**右侧第7、8、9肋骨背段，左侧第12肋骨背段骨折是在2010年4月1日。从发生纠纷到诊断出骨折共20天，该期间与少许骨痂生长需要的时间相吻合；最后，从上诉人钟**在三所医院对胸部进行的不同的检查措施来看。上诉人钟**在巫**民医院进行的是CR片检查，在巫**磺中心卫生院是进行X线检查，在重庆**医院是CT检查。而CR和X线主要是平片，不能进行断层成像，而CT可以断层成像，扫描部位不受限制，CT检查更加准确。故，上诉人钟**在巫**民医院和巫**磺中心卫生院未检查出骨折与在重庆**医院检查出骨折并不矛盾，而上诉人钟**未提供在巫**民医院和巫**磺中心卫生院的检查报告予以核对并不影响是否形成骨折的认定。综上，本院对上诉人钟**的骨折系与被上诉人张**发生纠纷过程中形成的事实予以认定。虽然被上诉人张**对此提出异议，但并未提供充分证据证明上诉人钟**的骨折与本次纠纷无关。故，本院对上诉人钟**主张的伤残赔偿金38590.40元和康复治疗费2000元予以支持。至于其主张的鉴定费2200元，因被上诉人张**在本案一审诉讼中提出重新鉴定对上诉人钟**提供的鉴定结论予以推翻，该费用由上诉人钟**自行承担。

综上所述，因二审出现新证据，导致原审判决认定事实不清，上诉人钟**提出的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，判决如下：

一、维持重庆市巫溪县人民法院（2012）巫法民初字第00002号民事判决第一项和案件受理费的负担。

二、变更重庆市巫溪县人民法院（2012）巫法民初字第00002号民事判决第二项为：上诉人张**于本判决生效后十日内，赔偿上诉人钟大喜28413.28元。

二审案件受理费947元，由上诉人钟**负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一四年七月二十四日