王**与赵**、赵**等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与上诉人赵**、赵**、赵**因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服太原市万柏林区人民法院（2014）万民重字第3号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王**及其委托代理人曹**，赵**、赵**、赵**及其共同委托的代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，赵**、赵**雇佣王**拆房，赵**在王**拆完屋顶准备拉走木料时出面阻拦并强行让王**押金1500元，拆屋墙，该行为直接造成事故的发生，尽管赵**受赵**委托帮忙，但其让王**押款拆墙之举显然超出了帮忙范围，故应与赵**、赵**共同承担主要责任。王**无施工资质，在缺乏安全防护设施的情况下施工，发生事故自身也应承担相应责任。

一审法院认为

王**的各项经济损失分别为：医疗费60759元；住院伙食补助费1100元（按每日50元的标准从原告受伤日计算至出院日，50元×22天）；护理费1269.24元（住院期间一人陪侍，依服务业人员收入计算，22717元÷365×22天）；误工费18323元（从受伤日计算至定残之日，22146÷365×117天）；残疾赔偿金108743元（按山西省2011年城镇居民人均可支配收入18123.9元、伤残等级为8级计算18123.9元×20年×30%）；精神损害抚慰金15000元；伤残鉴定费1000元。总计206194.24元。王**自行承担30%的责任，自行承担61858.28元；赵**、赵**、赵**共同承担70%的责任。赵**、赵**、赵**赔偿额为144335.96元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决，“一、被告赵**、赵**、赵**于本判决生效之日起三十日内给付原告王**医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费各项共计144335.96元；二、驳回原告王**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”王**与赵**、赵**、赵**均不服原审判决，均向本院提起上诉。

上诉人诉称

王**上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：通过庭审双方陈述，以及证人证言都足以证明王**确系受赵**、赵**、赵**的指派，并且120的救护记录与王**陈述及证人证言都相互印证王**在赵**、赵**、赵**要求拆墙的过程中受伤，双方之间成立雇佣关系。赵**、赵**、赵**作为王**的雇主依法应当承担赔偿责任。根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员受到伤害的，雇主应当承担赔偿责任。且本案中，王**系赵**强迫拆墙所致，王**不存在任何过错。因此赵**、赵**、赵**应当承担全部赔偿责任。综上，原审判决存在事实不清，适用法律错误的情形，请求二审人民法院撤销原审判决第一项判决内容后改判赵**、赵**、赵**赔偿王**248895元，并判令赵**、赵**、赵**承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人辩称

赵**、赵**、赵**针对王**的上诉辩称，一、王**是受了伤，但是是在哪里受的伤？是什么时候受的伤？为什么过了近一年王**才找赵**主张权利？所以不能排除王**讹诈的嫌疑。二、王**是以拆房为生的，王**在太原市万柏**村村民委员会（以下简称南上庄村）散发的名片也是拆房捣墙，当初商量时说的就是拆房而不是只拆房顶。房子是老式房子，老房子前面的墙都是木料，拆了房后取下的木料王**是要卖了挣钱的，赵**押了王**1500元是为了让王**把房子全拆了而不是只拆有木料的地方，所以原审判决认定双方是雇佣关系是错误的。*、赵**、赵**、赵**原审应诉是基于对王**的同情以及对法律的尊重，并不代表赵**、赵**、赵**就应该承担责任。赵**、赵**、赵**不应该对王**受伤承担任何责任。

赵**、赵**、赵**上诉称，一、赵**、赵**、赵**与王**之间不存在雇佣关系，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。本案中，按王**所称，赵**、赵**雇佣其拆除自己的旧房屋，怎么雇的？是经人介绍还是受社会劳动中心派遣？月薪多少？又是如何发放？另，雇佣关系的另一显著特点受雇人的劳动须在于“高度服从雇方之情形下行之”，即雇工应受雇佣人控制，雇工受雇佣人控制是雇佣法律关系存在的基础。雇佣人对雇工享有发号施令加以指导的权利，而且这种命令指导是关于雇工如何完成其职务活动的方法方面的命令或指导。既是雇佣，拆除院墙是本职工作，何谈赵**强迫一说！实际上王**本身的工作就是承揽拆房工程，自己拆或倒手发包给他人拆从中获取利润由王**自己决定，在案发之前，王**还给包括赵**、赵**、赵**在内的南上庄村村民散发过名片，表示愿意承接拆房项目。后经双方磋商，由王**将赵**、赵**的旧房屋、院墙彻底拆除成平地，好日后翻建新房，因被拆除的旧房屋中有大量的木材和砖块仍有价值，且价值大于王**拆除的劳务成本，故双方议定拆除后木材和砖块归王**所有折顶劳务费用后再由王**另行支付2000元，为了保证王**可以有始有终的将旧房拆完，王**还向赵**留置了1500元保证金，双方约定将旧房、院墙拆平后如数退还，这就是王**所称的强迫所在！请问王**，既是雇佣还需要向雇主留置保证金吗？请人民法院详查，王**要求或者说给付酬劳的工作标准是将房屋彻底拆除的物化了的劳动成果，而不是劳务本身，在整个拆除的过程中，赵**、赵**、赵**与王**地位平等，因有工作的技术含量，王**对工作如何安排拥有完全的自主权，王**的劳动是一种独立劳动，拆旧房和院墙不论是一天还是十年都是一个工程价，给王**的劳动报酬是计件而不是计时。赵**、赵**、赵**与王**之间其实是典型的承揽关系。二、王**不守诚信，在拆除旧房拿到木料后见利忘义，不愿意再拆墙体，赵**要求王**拆完墙体完全是合情、合理、合法，所谓强迫根本不存在，如何强迫，怎么强迫的？请王**拿出相关证据予以证明。三、王**的职业就是拆房，在南上庄村到处散发名片，承揽业务，而且南上庄村有的村民的旧房就是王**拆除的，对于赵**、赵**、赵**来说没有必要和权力去审查王**拆房是否具有专业资质，王**散发的拆房名片就是资质，就已经说明了王**具有拆房的能力，坦白的说到今天本案发回重审再上诉，赵**、赵**、赵**都不知道拆房具体需要什么专门资质？所需资质是由哪个部门颁发的？这就像院子里来了一个卖土鸡蛋的，是不是买鸡蛋的人都要去审查这个卖鸡蛋的是不是有卖土鸡蛋的资质呢？这是鸡蛋里面挑骨头？四、会哭的娃娃有奶吃，没想到在法律上居然也适用！法律主张的是公平、正义，法律不应当在非法上访、无理纠缠的面前就会变成白纸！赵**、赵**、赵**认为法律应当扶持正义，明断是非，像王**这样，承揽上工程，干了活收取费用，干不了活也不赔钱，出了意外还要主家赔偿，这有悖于民间的善良风俗、村里的民风民俗，如果这样的行径得到法律的支持，法律的意义何在？综上，请求二审人民法院撤销原判后依法改判赵**、赵**、赵**不承担王**的赔偿责任，并判令一、二审诉讼费用由王**承担。

王**针对赵**、赵**、赵**的上诉辩称，原审、重审均已查明并已认定王**与赵**、赵**、赵**之间是雇佣关系，证人证言、120的证明能够证明王**确实是因为赵**强迫拆墙致伤的。请求二审人民法院驳回赵**、赵**、赵**的上诉。

本院查明

经审理查明，王**租住南上庄村村民王**（曾用名王二喜）家的房屋期间，印制过承揽拆除旧房业务的名片，也承揽过拆除南上庄村村民旧房的业务。

赵**与赵**兄弟，赵吉荣系赵**的妹夫。赵**与赵**两人在南上庄村沙河街3号共有五间土坯墙的老式房屋。

经过协商，约定王**出资2000元收购赵**与赵**共有的上述五间老式房屋中的木料。王**先支付了1000元后，于2011年10月4日带人拆了该五间老式房屋有木料的屋顶等处，拆的过程中，王**又支付了1000元。在把拆下的木料装车准备运走时，因没有木料的墙体未拆遭到赵**阻拦，王**认为出资2000元只负责拆除上述五间老式房屋有木料的屋顶等处，赵**认为2000元除了拆除有木料的屋顶等处外还包括了墙体，王**与赵**因此发生争执，争执过程中王**请来了房东王**从中协调。经过王**协调，王**通过王**给了赵**1500元拆墙保证金，答应赵**拆除上述五间老式房屋除了有木料的屋顶等处外的墙体；赵**收了1500元拆墙保证金后答应王**拆了墙体后将该1500元返还王**。之后，王**与赵**离开了现场。

2013年5月31日，太**救中心出具了如下证明：“山西隆诚律师事务所：兹有你单位律师曹**调取急救资料详情如下：2011年10月4日18∶41分接报警电话（137××××2852）称在旧晋祠路南上庄加气站对面巷内有人拆房有伤者被墙体砸伤要车，交通组将病人送至太**心医院急诊救治。患者姓名王**，男性，46岁。特此证明。”

王**伤后被送至太**心医院急诊治疗，被诊断为腰4椎压缩骨折（AO：A3型；Frankel分级E级）、腰1、2、5左侧横突骨折；腰3、4双侧横突，椎板骨折；腰3-5棘突骨折；右股骨粗隆下骨折；左胫骨、腓骨中段骨折；右腓骨近端骨软骨瘤。于2011年10月11日行左胫骨、腓骨中段骨折闭合复位绞锁髓内针内规定术；右股骨粗隆间、粗隆下粉碎骨折闭合复位股骨近端髓内针内规定术。于2011年10月26日从该院出院。住院治疗期间王**共支付了60759元医疗费。王**伤后2-3天时，王**告诉赵**王**出了事，后赵**通过王**给了王**的儿子1000元。

2012年6月28日，王**到赵**就其受伤一事要求给予赔偿，遭到了赵**拒绝，双方发生争执。之后，王**以赵**敲诈其1500元为由向公安机关报警，太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队接警后，于2012年7月12日分别询问了王**、赵**、赵**、王**。经审查，公安机关没有立刑事案。

2012年7月27日，王**委托太原**定中心对其进行人身伤残等级鉴定。2012年8月7日该中心出具了太原**中心（2012）临鉴字第249号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为王**的上述伤害为八级伤残。王**为此支付了1000元鉴定费。

2013年年初，王**以赵**、赵**、赵**为被告，向原审人民法院提起民事诉讼，2013年5月6日王**以需要补充新证据为由提出撤诉申请。2013年5月9日，该院以（2013）万民初字第114号民事裁定书裁定准许王**撤回起诉，案件受理费871元免于收取。

2013年6月3日，王**以赵**、赵**、赵**为被告，以“2011年10月3日王**与赵**达成口头雇佣协议，由赵**雇佣王**拆除赵**及赵**的房屋，在拆除的过程中赵**及赵**强迫王**拆除旧墙。在拆除的过程中旧墙倒塌，造成王**受伤。事故发生后，王**经鉴定构成八级伤残。王**认为赵**及赵**强迫王**拆除危墙，存在一定的过错，赵**作为房屋的主人应当共同赔偿王**的损失。王**曾向贵院提起诉讼，后因补充证据要求撤诉，现王**经补充证据重新向贵院提起诉讼”为由，再次向原审人民法院提起民事诉讼，请求判令赵**、赵**、赵**赔偿其各项损失共计248895元（医疗费61442.9元、残疾赔偿金108743元、鉴定费1000元、精神损失费15000元、住院伙食补助费1100元、护理费43287元、误工费22146元），并判令赵**、赵**、赵**承担本案全部诉讼费用。原审人民法院于2013年10月15日作出（2013）万民初字第769号民事判决书，认定“承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，并从定作人处获取报酬的法律关系，承揽人可以自己完成也可以已交由他人完成。本案中王**承揽了赵**、赵**的工程，并组织人员进行了施工，期间发生事故导致王**本人受伤。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定定作人原则上不对承揽人造成的损害承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于赵**、赵**未审查王**的施工资格，就将存在安全隐患的房屋拆除工作承揽给了王**，应当认定在承揽人的选任上有过失，因此对王**的损失承担20%的赔偿责任。赵**与双方的承揽关系无关，不应承担给付义务。”并认定王**的各项损失总计为206230.24元后，判决，“一、被告赵**、赵**于本判决生效之日起三十日内给付原告王**医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费各项共计41246元；二、驳回原告王**的其他诉讼请求。”宣判后，王**、赵**与赵**均不服，均向本院提起上诉。2014年1月4日，本院作出（2013）并民终字第1206号民事裁定书，以（2013）万民初字第769号民事判决认定基本事实不清为由，裁定撤销该判决，发回重审。

原审人民法院重审本案于2014年5月26日作出上述判决后，王**与赵**、赵**、赵**均不服，均提起上诉。

本院公开开庭审理本案时，王**认可2012年6月28日前没有找赵**、赵**、赵**主张过权利，回答“2011年10月26日出院，为什么2012年6月28日才主张权利？”的问题时，王**陈述：“我已经离婚了，我有三个孩子都跟着我，孩子们都还小。”经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。

上述事实，主要有原审正卷所附太**救中心2013年5月31日的证明、王**的住院病历、医疗费票据、太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队的询问笔录、太原**中心（2012）临鉴字第249号法医临床司法鉴定意见书、（2013）万民初字第114号民事裁定书、起诉状、证人证言、（2013）万民初字第769号民事判决书、（2013）并民终字第1206号民事裁定书、当事人陈述及二审正卷所附当事人陈述在案佐证。

本院认为

本院审判委员会研究讨论后认为，本案的基本事实是：王**出资2000元收购了赵**与赵**共有的五间老式房屋中的木料、为取得该五间老式房屋中的木料2011年10月4日王**带人拆了该五间老式房屋有木料的屋顶等处、在出资2000元收购该五间老式房屋中的木料时包括不包括拆除没有木料的墙体问题上王**与赵**发生争执、2011年10月4日王**在该五间老式房屋处被砸伤致八级伤残、2011年10月26日出院后至2012年6月28日期间王**没有找赵**、赵**、赵**主张过权利。

本案的争议焦点实为王**与赵**、赵**、赵**形成的是雇佣合同关系还是加工承揽合同关系。

雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：⑴双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；⑵雇员是否获得报酬；⑶雇员是否以提供劳务为内容；⑷雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。所谓雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同具有以下几个显著特征：⑴雇佣关系是提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的；⑵雇员的工作不具有独立性，他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；⑶雇佣关系中所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比较低，受雇用人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值；⑷雇员在从事雇佣活动中的风险由雇主承担。

所谓加工承揽合同，按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征：⑴其标的是按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果而支付报酬；⑵标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；⑶承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行；⑷承揽人自担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。

雇佣合同与承揽合同的区别主要表现为：⑴雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。⑵承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担。⑶承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。

为了准确区分是雇佣合同关系还是加工承揽合同关系，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：⑴当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；⑵是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；⑶是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；⑷是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；⑸当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。

根据本案查明的上述基本事实以及雇佣合同与加工承揽的概念、区别、区分因素，王**诉称“王**与赵**达成口头雇佣协议”、原审判决认定“赵**、赵**雇佣王**拆房”，应认定与事实不符，应认定王**与赵**、赵**、赵**形成的是加工承揽合同关系而非雇佣合同关系。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”综合本案查明的事实，对王**遭受人身损害造成总计206194.24元的经济损失，赵**、赵**、赵**承担30%即61858.27元为宜，王**应自行承担70%的责任。

综上，王**的上诉请求，理由证据不足，不予支持。赵**、赵**、赵**的上诉请求，理由证据充足部分，予以支持。原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销太原市万柏林区人民法院（2014）万民重字第3号民事判决；

二、上诉人赵**、赵**、赵**于本判决生效之日起15日内赔偿上诉人王**61858.27元；

三、驳回上诉人王**的上诉请求；

四、驳回上诉人赵**、赵**、赵**的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审诉讼费共计3488元，由上诉人王**负担1744元、上诉人赵**、赵**、赵**负担1744元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十七日