刘**与罗**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因民间借贷纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1661号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年9月28日，澳门法律代办顾**出具证明，证实李**与罗**于2004年3月2日在顾**律师楼达成借款协议，并在顾**本人面前签署。顾**出具的证明附有李**与罗**签订的《借款协议书》的复印件，该协议约定的内容为：李**于2004年3月2日借给罗**澳门币15万元，同时罗**声明已收妥；借款利息为年息7%，合计每年为澳门币10500元；借用期为五年，还款期为2009年3月2日；还款方式为一次性以现金清还；借用用途作购买位于拱北婆石一街23号503房之用途；等等。对于上述顾**的证明，李**在澳门按照规定办理了公证手续。李**表示，《借款协议书》的原件已丢失。在《借款协议书》的复印件上，李**于2010年9月5日购买了澳门币20元的印花税票粘贴在右上角，又于2013年2月5日购买了澳门币300元的印花税票粘贴在左下角。在顾**的证明和《借款协议书》上顾**均以律师的身份落款或加盖印章。李**、罗**认可顾**是法律代办，在罗**与刘**澳门普通管辖法院两愿离婚诉讼一案的第一次会议中，顾**以法律代办的身份出席。

罗**对《借款协议书》的真实性予以认可，称其当时与李**签订了一式两份《借款协议书》，一份由李**保存；另一份由罗**保存，后来被刘**拿走。刘**对此予以否认。关于借款经过，李**声称其是在澳门的一个咖啡厅里将借款以现金方式交给罗**的。罗**表示，其在咖啡厅收到钱后与李**一起到顾**处签订了《借款协议书》；罗**为了买房向李**借款，李**考虑了很久才同意，罗**打印了《借款协议书》，李**不放心又找了律师见证。刘**对《借款协议书》的真实性不予认可，认为是2010年刘**提起离婚后财产纠纷一案后才制作的，并主张李**在出借款项时没有粘贴印花税，事后补贴，不符合澳门印花税法的规定，协议在澳门没有法律效力；顾**是法律代办，不是注册律师，不能盖律师的印章。

又查明，李**与罗**原为夫妻关系，后于1998年在澳门离婚。1999年4月2日，罗**与刘**在珠海登记结婚，2005年5月17日在澳门离婚。2004年3月5日，罗**购买了位于珠海市拱北婆石一街23号503房的房屋。罗**声称，购买该房价款为人民币138000元，还交了税费和购买家具，并表示其在购买房屋时带刘**去看过房。刘**予以否认，声称自己不知道罗**买房。同年5月，罗**又购买了位于珠海市拱北婆石一街23号403房的房屋。2010年，刘**以离婚后财产纠纷将罗**诉至原审法院，要求分割三套房产，其中包括罗**于2004年购买的位于珠海市拱北婆石一街23号403房和503房的房屋。2011年8月2日，原审法院作出（2010）香民一初字第3229号民事判决书，认定上述两套房屋为夫妻共同财产，判决上述两套房屋归罗**所有，并判决罗**向刘**支付人民币40万元。罗**不服，提起上诉。2011年12月30日，珠海**民法院作出（2011）珠中法民一终字第765号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。罗**在该次诉讼中陈述位于珠海市拱北婆石一街23号503房的房屋购房款是其向李**借得的款项所支付的，借款本息均没有偿还。李**声称，在借款到期后，其多次找过罗**要求还款，在刘**诉罗**离婚后财产纠纷一案中，李**申请作为第三人参加诉讼，但未被受理，之后为了追回债务作为证人出庭，要求刘**、罗**还款。刘**不认可在上述案件中，李**曾向刘**主张还款。罗**认可李**多次要求其偿还借款。

关于认定《借款协议书》效力的法律适用问题，李**、罗**认为应适用中国大陆法律，刘**认为应适用澳门法律。2012年7月17日，澳门特别行政区政府财政局副局长钟**向刘**复函，主要内容是：个人借贷是无须向财政局备案的；个人借贷须按印花税缴纳总表内第十四条之规定，根据其借贷价值缴纳千分之二印花税票；个人借贷所缴纳之印花税没有规定时间购买；如有关印花税没有缴纳则相关借贷文书是无法被鑑定，而有关文书不具有法律公效。2012年7月11日，澳门律师公会出具证明，证明顾**并非澳门律师公会注册律师。上述复函和证明，刘**均依法定程序在澳门办理了公证手续。

一审法院认为

原审法院认为：关于《借款协议书》效力认定等所涉及的法律适用问题。首先，《借款协议书》的双方当事人李**、罗**可以选择处理合同争议所适用的法律，现双方一致同意选用中国内地法，应遵照当事人意思自治原则，适用中国内地法。刘**不是协议当事人，其意见不能干涉李**、罗**对法律适用的选择。其次，虽然李**、罗**和刘**都拥有澳门居民身份，但是在珠海都有住所，而借款合同适用贷款人住所地法即中国内地法，是符合法律规定的。再次，尽管《借款协议书》在澳门签订，李**在澳门交付借款，但是，协议约定的借款用途是罗**在珠海拱北购买房屋，而且罗**在取得借款后确实购买了与《借款协议书》约定借款用途一致的位于珠海市拱北婆石一街23号503房的房屋，说明协议的履行与珠海有非常密切的联系。由此可知，本案应当适用中华人民共和国法律，对于刘**主张适用澳门特别行政区法律的意见原审法院不予采纳。

李**虽然未能提供《借款协议书》的原件，但是顾**出具的证明已经证实《借款协议书》的真实存在，该协议记载的借款时间、借款用途与罗**购买房屋的地址、购房时间均能吻合，而且，协议相对方罗**对协议真实性和借款事实不持异议，为此，结合李**、罗**对借款经过的陈述，原审法院对李**主张的借款事实予以采信。李**、罗**之间的借款合同关系成立，李**已经交付借款，借款合同亦已生效。该合同中关于借款数额、还款期限以及借款利息的约定是双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应全面履行。从而，李**要求罗**偿还借款澳门币15万元并支付从2004年3月2日起至还清欠款时的利息（利息按年利率7%计算），有充分依据，原审法院予以支持。顾**对《借款协议书》的真实性作出了充分证明，至于其是法律代办而不是律师的身份，并不影响《借款协议书》真实性的认定。刘**以此对《借款协议书》的真实性不予认可，缺乏依据，原审法院不予采纳。罗**所欠李**的借款本金和利息发生于罗**、刘**夫妻关系存续期间，并用于购买夫妻共同财产，因此，刘**对借款应承担共同偿还责任。李**主张其在借款到期后多次向罗**提出偿还借款的要求，罗**也予以认可。并且，在刘**诉罗**离婚后财产纠纷一案中，也涉及了涉案房屋的购买款的偿还问题。为此，刘**对李**要求偿还借款是明知的，刘**主张已超过诉讼时效，依据不足，原审法院对该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十七条、二百零六条、二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，判决如下：一、刘**、罗**于判决发生法律效力之日十日内，向李**偿还借款澳门币15万元；二、刘**、罗**于本判决发生法律效力之日十日内，向李**支付自2004年3月2日起至本判决指定的履行期限届满日止、以澳门币15万元为基数、依照年利率7%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4428元，财产保全费人民币1045元，均由刘**、罗**负担。

上诉人诉称

上诉人刘**不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判刘**无需向李**偿还借款澳门币15万元及相应利息。2、一、二审诉讼费用及公证费用由两被上诉人承担。事实理由如下：一、关键证据“借款协议书”无原件可质证。一审庭审时，上诉人就要求被上诉人出示“借款协议书”原件，以供上诉人质证及申请鉴定，一审法官也要求被上诉人提交借款协议原件，但至一审判决及至今上诉人未见该“借款协议书”原件，也无法提出质证意见及提出对原件的鉴定申请。

二、顾**不是律师，但却自称律师，其以律师名义进行活动的行为已经触犯了澳门当地的法律。上诉人认为，李**提供的假“律师”顾**作出的“证明”不具合法性。在被上诉人无法提供《借款协议书》原件的情况下，一审法院认为假律师出具的“证明书”足以充分证明协议的真实性，一审法院认定事实不清。退一步讲，一审法院已经不认可顾先生的律师身份，一审法院也认为顾先生出具的证明文件不是律师见证书，即不具有律师见证书的效力，作为一位普通证人出具的证言，按中华人民共和国民事诉讼法有关规定，对于如此有诸多疑点的“证言”，证人应当出庭作证，接受法院及双方质询。然而，在本案，两被上诉人种种理由借口，拖延、拒绝提供借款协议书原件的情况下，假律师的见证及其后来出具的证明函（属于间接证据及传来证据）就变成唯一能证明案件事实的证据，而不是像一审法院所认为的“不影响协议的真实性”。它已经是关键的、唯一的证据了。原审法院将其出具的文件作为断案的关键证据，按照法院民事判案高度盖然性原理及举证规则，无法认定借款行为的存在。

三、关于印花税问题。《借款协议书》上的印花税明显作假，被上诉人画蛇添足，对此一审法院已经查明，其也是两被上诉人作假心虚的最好证明。依照澳门相关法令规定，澳门的印花税缴交虽不具有强制性，但因为印花税上的签名及签注日期时间，可作为判定文书形成之依据。本案中，被上诉人提交的《借款协议书》中，印花税的时间显示为2010年9月及被上诉人后来因心虚补贴印花税的事实，已经造成无法鉴定该协议书的形成时间及其合法性、有效性，该种结果是由被上诉人造成的，根据谁主张谁举证的举证规定，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。

四、关于澳门公证署出具的《认证缮本》的问题。澳门法律也明确规定澳门公证署作出的《认证缮本》仅是复印件，不能视作协议原件本身及当作原件使用。

五、两被上诉人对借款协议的承认，及对借款经过的陈述，并不能作为认定借款事实存在的依据。如果本案上诉人无需承担还款义务，则原告与被告都认可的事实，可以作为判案的事实依据。然而，原审法院已经查明上诉人与罗**诉讼离婚，且上诉人通过诉讼方式追讨了被上诉人婚内取得的隐瞒的财产，故罗**具有通过伪造文书、虚假诉讼等方式达到侵害上诉人财产的动机。因此，其会肯定债务的存在。一审法院明知这样的事实，在其他主要书证缺失、证言的合法性、真实性还存疑的情况下，将罗**的陈述作为定案依据，一审法院认定事实不清。综上所述，被上诉人所称事实及其提供证据存在诸多疑点，无法提供主要证据原件，在间接证据及传来证据不具合法性的情况下，认定本案借款事实成立缺乏依据，原审法院认定事实不清，适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院查明事实，依法改判。若确实无法查明事实真相，也应由主张事实的被上诉人承担举证不能的不利后果。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：1、公证费用问题，我方没有收到公证的文件，对产生的费用不予认可，不同意承担。2、借据的原件问题，一审已经陈述过，原件确实存在过，李**生病无法找到原件，原件是经过澳门的公证，符合法律程序。3、顾**的身份问题，顾**是否是律师不影响其作为借款的见证人，顾**是有权代理离婚、借款案件，本案的见证不因顾**的身份问题而受到影响。4、印花税问题，本来就有20元的印花税已经张贴上去了，是代理人看到时，问为何印花税不够，后来李**就购买补足。澳门的复函中也没有陈述必须要完全的交纳印花税，后来李**贴的印花税是多此一举的。5、《认证缮本》在认证时没有收原件，只要复印件有就可以了，原件已经核对，所以复印件是有效的。6、李**因借款给罗**，多次与儿子发生争议，李**是迫于无奈而起诉，李**及其儿子与罗**有矛盾，本案的借款借据是真实、合法的。

被上诉人罗**答辩称：1、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应该予以驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、本案的借款协议书是罗**与李**在2004年3月2日达成的协议，当天就将该协议经过顾**律师的见证，顾**的证明是2010年9月28日出具，证明罗**与李**是在2004年3月2日在顾**的律师楼达成的《借款协议书》，并在顾**面前亲自签署，顾**的证明也有《借款协议书》的复印件，借款的用途等与《借款协议书》相符，《借款协议书》是真实存在的。3、顾**身份问题，律师代办执业是澳门遗留的问题，顾**在刘**与罗**离婚案件中，顾**向澳**院提交的材料就是以律师身份出具的，澳**院也予以认可，罗**作为普通的澳门居民，不可能有专业的法律知识清楚知道顾**的律师身份，后来到顾**的律师楼见证也符合常理。4、印花税问题，上诉人一审提交的澳门的财政局副局长的回复显示印花税是由纳税人自行购买，在复函第5项写明了，如果没有交纳印花税就无法鉴定。而本案的《借款协议书》是经过公证处的公证和见证，交纳印花税而没有张贴不影响《借款协议书》的有效性，上诉人的主张违背事实。5、澳门公证署出具的《认证缮本》第一行有写明了正本与复印件是核对过后才出具《认证缮本》，可以证明《借款协议书》是真实存在的。6、上诉人提出的公证费用问题，一审时这些费用已经产生，而上诉人并没有提出这些请求，我方也没有看到这些单据，故对对方主张公证费用的真实性不认可。

本院查明

本院二审查明：2010年9月29日，澳门特别行政区政府第二公证署助理员黄**出具《认证缮本》载明：后附之影印本（指顾迪施于2010年9月28日出具的证明及李**与罗**于2004年3月2日签订的《借款协议书》）取自由申请人递交予本人之文件，且与正本一式无讹，而该正本已交还申请人。

2010年10月20日，中国法**）公司出具《公证书》，证明以上《认证缮本》上澳门特别行政区第二公证署的印章和该署助理员黄**的签名均属实。

2012年7月17日，澳门特别行政区政府财政局副局长钟**给刘**的复函，除了一审判决载明的内容外，其中第3条内容为：“印花税票可由纳税人自行往财政局购买，无须财政局同意。”第4条内容为：“个人借贷所缴纳之印花税没有规定时间购买，唯有关税款应于相关私人借贷之有效文书于公证处进行鉴定时向该司缴纳。但财政局对有关借贷并不设有任何确认及确立借贷成立。”第5条内容为：“按上述所说，借贷印花税是向公证处缴纳的，如有关印花税没有缴纳则相关借贷文书是无法被鉴定，而有关文书亦不具有法律公效。”

二审审理期间，刘**提交澳门特别行政区政府第二公证署公证员罗**于2013年7月18日给他的复函，内容为：“根据《公证法典》第179条及180条的规定，认证缮本是指公证员根据当事人递交的文件而发出的整体或部份文件内容的副本。公证员在该认证缮本中声明该副本与正本相符。因此认证缮本仅用作证明文件的副本与正本一式无讹，并不是用作证实文件的真实性。”

二审开庭审理中，刘**认可被上诉人在申请以上2010年9月29日《认证缮本》时，有向工作人员提供过《借款协议书》原件，但认为该协议的原件是在申请《认定缮本》之前重新签订的，将时间提前了，认为该协议原件的真实性可疑。

为了查明事实真相，二审法院责令各方当事人亲自参加开庭审理，刘**有到庭；李**出具医院证明，证实其患糖尿病及伴感染坏死，行动不便，未能到庭；罗**本人也未能参加公开开庭。另法庭让李**带顾**到庭协助法庭调查，李**的代理人称：顾**原来的办公场所已搬，也无顾**的联系电话，无法找到顾**，故顾**也未能到庭。另本院开庭后向罗**了解情况时，罗**承认其分别在与李**及刘**离婚时，均找过顾**帮忙，也有顾**的联系电话，法庭让罗**带顾**到庭协助法庭调查，但事后罗**的代理人称：罗**联系上了顾**，但顾**说他没有来大陆的证件，已经被限制入境，具体原因不明。

二审开庭审理中，法官询问罗**代理人：“罗**有无《借款协议书》原件？”其代理人称：“有，罗**说刘**后来偷走了。”法官问：“刘**为何要偷《借款协议书》？”其代理人回答：“1、刘**就是不想归还这些钱，当时双方约定，刘**不要财产，刘**也不归还这笔钱。”法官进一步问：“既然协议刘**不归还这笔债务，为何刘**还要‘偷’《借款协议书》？”其代理人回答：“刘**就是不想承认这笔债务，刘**将婆石街403房的房产证也偷走了。”另本院开庭后向罗**询问其手中的《借款协议书》原件在何处，罗**说被刘**后来偷走了。法官进一步问：“刘**偷走《借款协议书》，对他有何好处？”罗**说：“当时我没发现他偷走，我不清楚偷走借据对刘**有什么好处。”

另查明，刘**是于2010年8月2日向香洲区人民法院起诉罗**要求对离婚后财产予以分割的。

本院认为

本院认为：（一）本案所涉及的法律适用问题。本案争议焦点《借款协议书》中的双方当事人李**、罗**一致同意选择中国内地法作为处理合同争议所适用的法律，应遵照当事人意思自治原则，另协议约定的借款用途是罗**在珠海拱北购买房屋，而且罗**在取得借款后确实购买了与《借款协议书》约定借款用途一致的位于珠海市拱北婆石一街23号503房的房屋，说明协议的履行与珠海有非常密切的联系。一审法院确定本案应当适用中华人民共和国法律，并无不当，本院对此予以维持。

（二）一审判决罗**偿还借款澳门币15万元及利息给李**，罗**无意见，视为服判，本院对此予以维持。

（三）现二审争议焦点是《借款协议书》的真实性。鉴于三方当事人之间特殊的身份关系，且协议无原件，李**称手中持有的协议丢失，罗**称协议原件被刘**偷走，其理由是刘**不想承认并归还该笔债务。但从情理上分析，出借方手中应存有借款协议原件，如果按照罗**的说法，她与刘**已协商两人的债务归罗**，刘**既不要财产，也不负责偿还该债务，那么刘**个人偷走借款协议原件，既无必要，也对其无意义；另借款协议约定借用期5年，从2004年3月至2010年，李**自认均无向刘**追讨，期间罗**也未还分文，直至刘**于2010年8月起诉罗**离婚后财产分割，才引发本案诉讼，故刘**认为借款协议有诸多疑点有一定合理性，在此情况下，李**作为主张借款事实成立者，应进一步举证证实《借款协议书》的真实性，但从其举证分析：

1、关于借款协议原件。一审开庭审理中，李**方先答应提供《借款协议书》的原件，在后来的开庭审理中又称丢失了原件。如此重要的证据理应妥善保管，未能提供原件给李**证明自己的主张带来不利。

2、关于顾**的证明。法庭让李**带顾**到庭协助法庭调查，李**称顾**原来的办公场所已搬，也无顾**的联系电话，无法找到顾**，故顾**未能到庭的理由牵强。罗**在二审中承认多次找过顾**帮忙，也有顾**的联系电话，当法庭让罗**带顾**到庭协助法庭调查时，罗**称顾**因不明原因被限制入境无法到庭，此解释难以令人信服。另顾**已于2004年3月2日见证李**与罗**达成借款协议，又于2010年9月28日证明该事实，显得多此一举；双方均认可顾**是法律代办，其于2004年3月2日办理见证时常理上应该有见证的记录过程，相关资料应有留存归档，但目前李**未能提供这些原始材料；退一步而言，顾**作为本案的关键证人，未能出庭作证，对其证明应结合其他证据予以认定其真实性。

3、关于认证缮本。刘**二审期间提交澳门第二公证署公证员罗**于2013年7月18日致其的复函，其中内容称认证缮本仅用作证明文件的副本与正本一式无讹，并不是用作证实文件的真实性。从复函内容反映出《认证缮本》本质上是当事人所递交文件的副本，只是证明该副本与当事人提供的正本一致，本身不证实当事人提交文件内容的真实性。二审中刘**虽然认可被上诉人在申请以上2010年9月29日《认证缮本》时，有向工作人员提供过《借款协议书》原件，但认为该协议的原件是在申请《认定缮本》之前重新签订的，将时间提前了，对借款协议原件的真实性提出质疑。二审庭审中，罗**的代理人也称：“《认证缮本》副本与正本是一致的，它不能证明文件的真实性，但可证明原件与复印件是一致的”。故从李**提供的《认证缮本》本身不足以证实《借款协议书》内容的真实性。

4、关于公证书。中国法**）公司2010年10月20日出具的《公证书》，只是证明以上《认证缮本》上澳门特别行政区第二公证署的印章和该署助理员黄**的签名均属实，它本身并不直接证明《借款协议书》内容的真实性。

5、关于印花税。从2012年7月17日澳门特别行政区政府财政局副局长钟**给刘**的复函内容看，对个人借贷没有规定缴纳印花税的购买时间，但是当将个人借贷的文书交予公证处鉴定时需要向公证处缴纳印花税，如果没有缴纳相关印花税，则借贷文书无法被鉴定。本案中，李**分别于2010年9月5日购买澳门币20元的印花税票粘贴于《借款协议书》复印件的右上角，又于2013年2月5日购买澳门币300元的印花税票粘贴于《借款协议书》复印件的左下角，而澳门第二公证署出具《认证缮本》的时间是2010年9月29日，从李**购买印花税票的时间上看，李**自行购买印税票的行为，只能说明李**单方个人行为，不足以从缴纳印花税方面印证其《借款协议书》得到相关部门的合法鉴定或证明。另复函也明确：财政局对有关借贷并不设有任何确认及确立借贷成立，故从缴纳印花税方面也不足以证明《借款协议书》内容的真实性。

6、在借款细节上，因出借人李**与借款人罗**均未能参加公开开庭审理，未配合法庭对借款细节进行查明。

综上疑点，现有证据不足以证实《借款协议书》真实性，李**诉请刘**偿还借款的依据不足，本院不予支持。

（四）刘**上诉请求公证费用由李**与罗**承担，但刘**对此未在一审提出反诉，现李**与罗**均不同意承担该费用，且刘**也未提供公证费用的凭证，本院对其该上诉请求依法不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1661号民事判决的第一项为：被上诉人罗**于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人李**偿还借款澳门币15万元；

二、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1661号民事判决的第二项为：被上诉人罗**于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人李**支付自2004年3月2日起至本判决指定的履行期限届满日止、以澳门币15万元为基数、依照年利率7%计算的利息；

三、驳回上诉人刘**的其他上诉请求；

四、驳回李**的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。

一审案件受理费人民币4428元，财产保全费人民币1045元，二审案件受理费人民币4428元，均由被上诉人罗**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月十六日