麦**与潘**、梁**、胡**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人潘**与被上诉人麦泉亨，原审被告梁**、胡**民间借贷纠纷一案，潘**不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年6月8日，潘**、梁**与麦**签订《借款及保证担保协议》、《质押担保书》及《违约损失赔偿承诺书》，约定潘**和梁**向麦**借款300000元，期限从2012年6月8日至2012年8月7日，月利率为2%，若逾期未还款且未办理借款展期手续的，则须按约定的利率双倍计付迟延履行的利息，且由潘**和梁**承担实现债权所产生的诉讼费、评估费、律师费等费用。胡**对上述借款的本金300000元、利息、违约金、实现债权的诉讼费及律师费等承担连带担保责任，同时约定麦**有权在向潘**、梁**主张权利的同时向胡**主张权利。合同签订之日，麦**即按约定转账300000元至梁**的账户上。2013年1月23日，潘**、梁**与麦**再次签订《借款及抵押担保协议》，载明向麦**借款350000元（包含2012年6月8日的300000元借款），确认借款已于本协议签订之日足额支付给潘**、梁**，借款期限3个月，月利率为2%，若逾期未还款且未办理借款展期手续的，则须按约定的利率双倍计付迟延履行的利息，且由潘**和梁**承担实现债权所产生的诉讼费、评估费、律师费等费用。潘**、梁**以共有的座落于佛山市顺德区的房产为上述借款提供抵押担保，双方办理了抵押登记手续，担保债权数额为350000元，抵押担保范围借款本金350000元、利息、违约金及实现债权所发生的诉讼费、评估费、拍卖费、律师费等。

另查，潘**与梁**于1998年12月25日依法登记结婚。借款期间，潘**、梁**向麦**转账45000元用于清偿利息。麦**为追讨案涉借款，委托广东**务所律师提起诉讼，为此麦**支付律师费25000元。

再查，潘**、梁**另外通过中**银行向麦**转账30000元用于清偿利息。

一审法院认为

原审法院认为，麦**与潘**、梁**之间形成的民间借贷关系，应受法律保护。潘**、梁**与麦**再次签订《借款及抵押担保协议》，载明向麦**借款350000元（包含2012年6月8日的300000元借款），确认借款已于协议签订之日足额支付，诉讼中潘**、梁**仅承认借款300000元，但未提交其他证据予以佐证，鉴于上述二人作为完全行为能力人，应当对其行为承担相应的法律后果，故法院确认潘**、梁**尚欠麦**借款本金350000元（其中2012年6月8日的300000元借款，2013年1月23日的50000元借款），应负偿还责任。麦**要求潘**、梁**清偿借款本金350000元及相应的利息，经审查，借款期限少于6个月，双方约定的2%月利率超过了中**银行同期同类贷款利率的四倍，故本案利息应按中**银行同期同类贷款利率的四倍予以计算（其中300000元本金从2012年6月8日起、50000元本金从2013年1月23日起，分别按中**银行同期同类贷款利率的四倍计至实际清偿日止），借款期间潘**、梁**向麦**支付的75000元应予以抵扣。麦**为追讨案涉借款，委托广东**务所律师提起诉讼，为此支付律师费25000元，麦**要求潘**、梁**按协议约定承担律师费25000元，符合法律规定，法院予以支持。潘**、梁**以共有的座落于佛山市顺德区的房产为上述借款提供抵押担保，双方办理了抵押登记手续，抵押行为有效，麦**对上述房产的处理所得款享有优先受偿权。胡**作为借款本金300000元（借款期限从2012年6月8日至2012年8月7日）的担保人，对上述借款的本金300000元、利息、违约金、实现债权的诉讼费及律师费等承担连带担保责任，同时约定麦**有权在向潘**、梁**主张权利的同时向胡**主张权利，依照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，胡**的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。虽然双方签订《借款及抵押担保协议》时，潘**、梁**提供了房产作为抵押担保，但并未约定胡**退出担保，故法院确认胡**的连带保证仍然有效。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，胡**对抵押房产的处理所得款以外的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第四十一条、第四十二条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题》第三十二条第二款的规定，作出如下判决：一、潘**、梁**应于判决发生法律效力之日起十日内，向麦**清偿借款本金350000元及利息（利息计算方式：其中300000元本金从2012年6月8日起、50000元本金从2013年1月23日起，分别按中**银行同期同类贷款利率的四倍计至实际清偿日止，扣减已支付的利息75000元）；二、潘**、梁**应于判决发生法律效力之日起十日内，向麦**支付本案律师代理费25000元；三、若潘**、梁**逾期不还，将抵押物即座落于佛山市顺德区的房产依法处理（拍卖、变卖或折价），所得款项优先偿还上述债务，不足的部分，由潘**、梁**负责清偿，胡**对不足的部分（限于借款本金300000元、利息、违约金、实现债权的诉讼费及律师费等范围内）承担连带清偿责任；四、驳回麦**的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为4298.75元，由麦**负担298.75元，潘**、梁**、胡**负担4000元。

上诉人诉称

潘**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定借款本金错误。麦**起诉称潘**向其借款350000元，但潘**只确认借款300000万元，另外50000元没有转账记录也没有现金给付。二、一审法院认定归还现金的数额错误。潘**先后归还了90000元，但法院只确认了转账归还的75000元。另有现金15000元是2012年6月8日在麦**的公司里支付的，麦**在与潘**通话过程中确认，也有证人作证，还是用证人的卡取钱出来归还的。*、本案纠纷产生的律师费25000元应由麦**自己承担。综上，潘**请求：1.撤销原审判决，改判驳回麦**的诉讼请求；2.本案诉讼费用由麦**承担。

被上诉人辩称

麦**答辩称：原审判决认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院维持原判。

梁**述称同意潘**的上诉意见。

胡**未到庭发表意见。

潘**、梁**在二审期间向本院提交电话录音资料一份，拟证明麦**承认已支付利息90000元，其中15000元是现金支付，75000元是通过银行转账，同时麦**承认350000元借据中有50000元属于利息。

麦**认为：1.该份证据的形成时间在本案诉讼之前，不属于新证据，根据民事诉讼证据规则，该证据应不予采信；2.录音内容经麦**核实，其不记得何时说过录音中的话，麦**本人多次与潘**通电话讨债务，均没有对还款利息进行确认。麦**在起诉时无法确定潘**的实际还款金额。录音证据反映的内容与客观事实不相符，如该房屋抵押给麦**300000元与房产管理部门做的抵押登记350000元数额是不相符的。另外，麦**在对话回答过程中也承认“我未计（算）”，所以该录音形成时麦**不清楚还款金额。因此录音资料不能证明潘**所要证明的内容。

本院认为

本院经审查认为，麦泉亨虽然对该证据不予认可，但并无反驳的证据，并且录音证据中关于借款数额、扣押车辆、房屋抵押的陈述与本案相关证据、双方诉讼中陈述的内容基本吻合，本院对该录音证据中与本案相关的事实予以确认。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，潘**、梁**于2012年8月11日、2012年9月15日、2012年11月14日分别向麦**的账户转入15000元，共计45000元用于清偿利息。2013年6月，梁**向麦**的账户转入30000元用于清偿利息。

再查明，梁**与麦泉亨在2013年10月24日在电话中确认潘**、梁**是按每期15000元支付利息，已经支付6期利息合共9万元，还剩余利息110000元；2013年1月23日《借款及抵押担保协议》中约定的35万元借款金额中有5万元为利息。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、潘**向麦**的借款数额；二、潘**已支付予麦**的利息数额；三、潘**、梁**应否负担律师费。

关于借款数额问题。根据双方于2012年6月8日签订的一系列协议显示，潘**和梁**向麦泉亨借款300000元，麦泉亨在合同签订之后即转账了合同约定的300000元。虽然双方在2013年1月23日就借款事宜再次签订协议，借款数额明确为350000元，但麦泉亨在潘**和梁**第一次借款未按约定归还任何本金的情况下继续向其出借款项，与普通民间借贷常理不符，且在双方第一次借款为转账支付的情况下，麦泉亨也未提供任何证据证实再次现金支付50000元借款。再结合双方的录音证据内容，本院认为潘**和梁**主张双方在2013年1月23日《借款及抵押担保协议》中约定的35万元借款金额中有5万元为利息的陈述更为接近客观事实，并对潘**和梁**的该项主张予以采信，确认双方之间真实的借款本金为300000元。

关于利息问题。虽然双方在两次的书面协议中均书面约定月利率为2%，但根据潘**和梁**的陈述，其明确认可自己已经支付予麦**的款项均为利息，且麦**在录音中也确认了潘**共支付6期利息合共9万元，因此，可以确认双方对借款利率实际是按月5%予以计算，本院对潘**已支付9万元均为利息的事实予以确认，因该利息已经支付，且双方均无异议，故本院对其合法性不再审查。因麦**出借款项的时间为2012年6月8日，合同约定利息按月支付，潘**已支付6期利息，则潘**、梁**拖欠的利息应从2013年1月8日开始计付。虽然双方约定的借款期限为六个月，但鉴于潘**和梁**并未按期还款，且至今本金均未偿还，因双方实际执行的月5%的利率过高，故应自2013年1月8日起至本院确定的还款日止按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息予麦**。

关于律师费的负担问题。双方签订的《借款及抵押担保协议》明确约定如潘**不依约还本付息，麦**有权向法院提起诉讼，并由潘**承担由此产生的律师费。又因梁**与潘**为夫妻关系，应对夫妻共同债务承担连带责任。原审法院据此判决潘**、梁**向麦**支付律师费并无不当，应予维持。

综上，潘**的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决部分有误，本院依法予以改判。本案因新证据而改判，原审判决不属于错误裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第872号民事判决第二、三、四项；

二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第872号民事判决第一项为，潘**、梁**应于本判决发生法律效力之日起十日内向麦泉亨清偿借款本金30万元及利息（利息从2013年1月8日起以30万元为本金按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确定还款之日止）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4298.75元，由麦**负担698.75元，潘**、梁**、胡**负担3600元；二审案件受理费1050元，由麦**负担750元，潘**、梁**、胡**负担300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月九日