吴**与许**、苏**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人许**、苏**民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛**三初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、许**在判决发生法律效力之日起十日内向吴**清偿借款14987.97元及利息（自2012年12月1日起按中**银行同期贷款基准利率四倍计算至实际清偿之日止）；二、驳回吴**的其他诉讼请求。案件受理费304元，由吴**负担164元，许**负担140元，许**负担部分在履行判决确定的还款义务时一并迳付吴**，原审法院不另行收退。

上诉人诉称

上诉人吴**上诉称：一、原审判决认定事实不清。1.原审判决认定吴**实际借给许**26700元与事实不符。吴**于2012年3月27日通过转账给许**26700元，其余3300元依照对方的要求用现金进行了支付，吴**所支付的3300元现金没有超出吴**身份及吴**的经济条件，且支付3300元现金并不违反借款交易的习惯，许**在收据中明确写明是收到3万元现金，原审法院在缺乏任何证据的情况下，对该3300元不予认定是错误的。2.原审判决对4100元的借款不予认定与事实不符。吴**通过银行划款4100元给许**，有银行的转账清单予以证明，虽然没有双方之间的书面借据，但吴**与许**之间存在口头借款协议，双方意思表示真实，同时，吴**与许**之间不存在其他的法律关系，不存在吴**需要支付给许**金钱的事实，许**在答辩中也没有对此4100元借款的性质予以否定，更没有提供相关否定的证据，原审判决主观臆断，不仅违背了客观事实，同时也违背了人民法院有关证据规则的规定。二、原审判决适用法律错误。原审判决在认定该笔债务是否夫妻共同债务上适用法律错误。原审法院适用《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第（4）项其他应由个人承担的债务的条款是错误的。首先，该条款中关于“其他应由个人承担的债务”并未明确规定吴**借款给许**的债务应当由许**个人承担，法律对此并未予以具体明确的规定；其次，该意见是在1993年11月颁布的，其内容与2003年12月4日《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条不符，该条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定的情形除外。依据新法优于旧法以及法律等级效力的基本原则，本案应当优先适用《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，在苏**不能证明吴**与许**明确约定为个人债务，也不能证明属于婚姻法第19条第3款规定的情形时，应当认定为夫妻共同债务。综上，请求二审法院：撤销原审判决，改判由许**向吴**清偿借款22873.58元及18773.58元本金自2012年12月1日起按中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际清偿之日止的利息；苏**承担共同清偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人苏**答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，吴**的上诉请求、事实理由缺乏事实与法律依据，请求二审法院维持原审判决。二、吴**主张的借款及还款金额的问题，在原审法庭调查中，原审法官主动向吴**在电话时核实过相关的情况，但是在庭审时，其代理人又变更了借款及还款的金额，双方之间的借款早已经还得差不多了。三、原审判决适用法律是正确的，许**借款的情况，苏**是不知情的，许**借钱并没有用于家庭生活，所以不是夫妻共同债务。月息11%已经超出法定范围，吴**的出借行为不是合法也不是善意的。原审判决认定不属于夫妻共同债务正确。

被上诉人许**未发表答辩意见。

双方当事人二审期间未提交新证据。

本院查明

经审理，原审法院认定事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案系民间借贷纠纷。民间借贷关系的成立存在两个构成要件：一是双方当事人有借贷的合意；二是出借的款项已经实际支付。吴**上诉主张原审判决认定许**的借款数额有误。首先，关于吴**主张的现金付款3300元的问题。虽然许**出具的借条上写明借款金额为30000元，但吴**提交的转账凭证证明吴**实际转账支付的款项为26700元，同一笔金额并不大的借款中，部分用转账部分用现金支付不符合常理，而许**抗辩认为该3300元并未实际支付，而是提前作为利息扣除了，这也与双方约定的借款利率11%计算的金额一致，即吴**实际交付给许**的金额为26700元，故原审判决认定涉案借款的金额为26700元正确，本院予以维持。其次，关于吴**主张的另一笔借款4100元的问题，虽然吴**提供了银行转账单据证明双方之间确实存在该笔款项往来，但吴**未能提交证据证明双方就该4100元达成了借贷的合意，即不能证明该4100元款项为借款，故原审判决对吴**主张的该款项不予支持正确，本院予以维持。

吴**上诉主张许**的涉案借款为夫妻共同债务。许**确认涉案借款是其用于赌博，而经审核，许**在借款前后确有多次往返澳门的记录。而证人许某某在（2013）佛**三初字第266号案件中也出庭作证证实许**有经常参加赌博的恶习。且苏**固定收入可观，可以维持正常的家庭生活。故上述证据已形成证据链，原审判决认定涉案借款为许**借来用于个人赌博，而非家庭共同生活正确。夫妻一方用于赌博的债务为个人债务，故原审判决由许**独自偿还涉案款项正确，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费372元，由吴**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月二日