肇庆市**有限公司与关慧茹民间借贷纠纷二审民事判决书02

审理经过

上诉人肇庆市**有限公司（以下简称鼎**公司）因与被上诉人关**，原审被告冯**、邓**、肇庆市**有限公司（以下简称东景华府公司）民间借贷纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法民二初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年12月26日，关**（甲方）与鼎**公司（乙方）、东**公司（丙方）、冯**、邓**（丁*）签订《借款确认书》，约定由关**借款3750000元给鼎**公司，借款期限为一个月，即从2012年12月26日至2013年1月25日，月利率按同期银行贷款利率的四倍计算，并约定逾期不偿还借款及利息的，逾期利息每月按照4％计付，并支付逾期金额l0％的违约金，同时承担关**因向鼎**公司追讨借款所产生的律师费、诉讼费、保全费、执行费等一切费用。《借款确认书》还约定由东**公司、冯**、邓**作为保证人，对上述所有费用承担连带责任。《借款确认书》上有借款人鼎**公司（乙方）盖章及其法定代表人冯**在乙方及丁*签名区域签名、有担保人东**公司法定代表人冯**（丙方）的签名，丁*担保人邓**未见在《借款确认书》上有签名。在《借款确认书》第一条列表注明借款支付时间为“2012年12月25日：500000元；500000元；500000元；500000元；1500000元；2012年12月26日250000元”，共3750000元。并载明：“确认已由乙方法定代表人冯**收到上述借款现金，丙、丁两方确认乙方已收到上述款项，乙方无需再向甲方（关**）出具借据，本确认书同时具有借据的效力。”

同时，关**提供了2012年12月25日在中国农业**庆康乐支行分别支取500000元的银行卡取款业务回单四份，共2000000元；同年12月25日在中国工**限公司肇庆西江支行支取1500000元，同年12月26日支取250000元的个人业务凭证各一份，共1750000元。共计375万元。

2013年12月9日关**以鼎**公司没有还款为由向原审法院起诉，请求判令：1、鼎**公司偿还关**借款本金375万元，并支付相应的借款利息（从2012年12月26日暂计至2013年l2月5日，按照银行同期贷款利率四倍计算）、违约金及律师服务费；2、东**公司对上述款项承担连带清偿责任；3、鼎**公司和东**公司承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：本案为民间借贷纠纷，本案争议的焦点：鼎**公司是否收到2012年12月26日《借款确认书》上约定的借款375万元。针对本案争议的焦点，作如下评判：1、关**主张认为鼎**公司向其借款375万元，提供了2012年12月26日《借款确认书》予以佐证，鼎**公司、东**公司、冯**在庭审中也确认《借款确认书》的签名和盖章为真实，并确认已由乙方（鼎**公司）法定代表人冯**收到上述借款现金，无需出具借据，确认书具有借据的效力。对《借款确认书》的真实性当事人均没有异议。另外，关**又提供了签订《借款确认书》前后的六次取款凭据，凭据各次数额与《借款确认书》约定的支付时间和支付数额相同，约定的借款数额为375万元，而关**在银行取款数额为375万元。故对于关**主张的取款交给鼎**公司375万元的事实，予以采信。2、对于鼎**公司提出没有收到关**的借款的抗辩，其并没有提供相应的证据予以证明。至于冯**所提供的《电话信息往来记录》及报警回执是发生在2012年12月26日借款之后（电话信息往来记录从2013年5月23日开始；报警为2013年6月13日），也仅说明有人向其讨债，并不能证明本案的《借款确认书》是不成立的。冯**只是单方面提出自己的主张，但没有提供证据证明主张成立，属举证不能。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，鼎**公司、冯**因无法对其抗辩进行举证，应承担举证不能的不利后果。因此，鼎**公司、冯**提出没有收到关**借款的抗辩意见，不予采纳。3、鼎**公司向关**借款375万元没有依约归还，其行为已构成违约，应承担向关**还清借款的责任。关**要求鼎**公司偿还借款375万元的诉讼请求，合理合法，予以支持。4、对于关**既要求鼎**公司按中**银行同期贷款利率四倍支付利息，又要求鼎**公司支付逾期付款违约金的请求，两项总和已超出中**银行同期贷款利率的四倍，对于这两项请求，依法予以调整，确定关**的损失以中**银行六个月至一年期同期贷款利率的四倍计算。5、对于关**要求鼎**公司赔偿律师服务费134500元的请求，双方签订的《借款确认书》第三条对此项费用虽有约定，但关**并未提供支付律师服务费的发票，属未发生的费用，本案对此不作处理，关**可待发生后再行主张权利。6、对于关**要求东**公司、冯**、邓**承担连带清偿责任的请求，东**公司、冯**、邓**作为借款担保人在《借款确认书》签名，对于该担保行为担保人东**公司、冯**并没有异议，理应承担约定的担保责任，根据《借款确认书》约定，东**公司、冯**对借款（包括本金、利息及违约金及相关的全部费用）承担连带责任保证，故关**要求东**公司、冯**对鼎**公司借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，合理合法，予以支持。7、对于关**要求邓**承担连带清偿责任的请求，邓**在《借款确认书》上无签名，其不属于本案借款担保人，无需承担担保责任；此外，冯**仅是本案借款担保人，并不是借款人（即债务人），承担的是担保责任而非债务清偿责任，不能视为夫妻共同债务，故关**要求邓**承担连带清偿责任的请求，理据不充分，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、鼎**公司于该判决发生法律效力之日起十五日内还清借款375万元给关**；二、鼎**公司于该判决发生法律效力之日起十五日内付清上述借款利息（利息按中**银行六个月至一年期同期贷款利率的四倍从2013年1月26日起计至判决确定还款之日止）给关**；三、东**公司、冯**对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回关**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费36800元，由关**承担6600元，鼎**公司、东**公司、冯**承担30200元。关**已向原审法院交纳上述费用，不予退回，鼎湖**产公司、冯**所承担的受理责任在该判决发生法律效力之日起十五日内迳付关**。

上诉人诉称

鼎**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）鼎**公司签订《借款确认书》时，仍未收到借款，因此，《借款确认书》载明的金额不是实际收到的借款金额，鼎**公司从未收到关**出借的375万元现金。关**起诉鼎**公司归还借款共有6宗诉讼案件，在肇庆**民法院一宗［案号：（2014）肇中法民四初字第1号】，在肇庆市端州区人民法院共5宗【案号：（2014）肇端法民二初字第58、59、60、61、62号】．在这6宗案件中，有一个特点：存在实际借款的2宗案件【案号为：（2014）肇中法民四初字第1号、（2014）肇端法民二初字第60号】均以《借款合同》的形式签订，且均通过转账方式支付借款；不存在实际借款的4宗案件【案号：（2014）肇端法民二初字第58、59、61、62号】均以《借款确认书》的形式签订，且全部通过现金方式支付。在这连续签订的合同中，存在实际借款的2份《借款合同》是先于4份《借款确认书》签订。既然关**一开始向鼎**公司出借借款时是通过转账方式支付，为何对后来签订的4份《借款确认书》上的借款全部通过现金方式支付，这不符合关**出借借款的交易习惯。根据广东省高级人民法院的《全省民事审判工作会议纪要》第58点规定，本案中，关**仅凭一份《借款确认书》来主张375万元巨额债权是不符合常理的。依关**所说，案涉的375万元借款是通过支付现金的方式交付，虽有提款单，但是关**没有任何证据证明其从银行提取的全部现金交付给鼎**公司，也没有其他证据来证实其主张，故此，可信性极低。一审法院在没有认清事实的情况下就断定存在借款的事实，导致作出错误的判决。（二）一审法院认为“鼎**公司、东**公司、冯**、邓**因无法对其抗辩进行举证，应承担举证责任不能的不利后果”是没有法律依据的。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第五条第一、二款规定，关**诉请鼎**公司承担还款责任，那么关**应举证证明“关**已履行了借款的义务”。一审法院却将此举证责任强加于鼎**公司的身上，认为鼎**公司没有充分证据否认借款是没有法律依据的。上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回关**的诉讼请求；三、本案的一、二审案件受理费由关**承担。

被上诉人辩称

关**答辩称：原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

冯**、邓**、东**公司共同述称，与鼎**公司上诉的意见一致。

二审诉讼期间，各方当事人均没有提供新证据。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案是民间借贷纠纷，原审法院对此定性准确，应予确认。根据本案各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是鼎**公司是否收到2012年12月26日《借款确认书》上约定的借款375万元。针对本案争议的焦点，作如下评判。①鼎**公司确认《借款确认书》的签名和盖章为真实。②《借款确认书》明确载明“……已由乙方（鼎**公司）法定代表人冯**收到上述借款现金，无需出具借据，确认书具有借据的效力……”③关**提供签订《借款确认书》前一天和当天的六次银行取款凭据各次数额与《借款确认书》约定支付数额完全相同。④当事人签署《借款确认书》的时间是2012年12月26日，冯**所提供的《电话信息往来记录》是从2013年5月23日才开始，《报警回执》的时间是2013年6月13日，该证据也仅说明有人向冯**讨债，并不能证明本案的《借款确认书》是由此而形成。⑤《借款确认书》是书证，书证是以其记载的内容和表达的思想来证明待证事实。冯**作为鼎**公司的法定代表人，是一个具备独立民事行为能力的公民，其是清楚知悉其所实施的民事行为所产生的法律后果，其在签署《借款确认书》时，是清楚知道签署《借款确认书》即意味着其确认已收取了款项。⑥冯**是一个具备独立民事行为能力的公民，其陈述是在关**胁迫的情况下被迫在《借款确认书》签名，但事后并没有及时就此向公安机关报案。本案为民间借贷纠纷，属民事审判管辖范畴。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，综上六点，关**提供的《借款确认书》和六份《银行取款凭据》的证据证明力优于冯**提供的《电话信息往来记录》、《报警回执》以及“冯**是在关**胁迫的情况下被迫在《借款确认书》签名”的当事人陈述的证据证明力。因此，原审法院采信关**主张鼎**公司向其借款375万元，证据充分，本院予以支持。鼎**公司无法对其上诉请求没有收到关**的借款进行举证，应承担举证责任不能的不利后果。

综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，应予以维持。鼎**公司的上诉请求，理据不足，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费36800元，由上诉人肇**产有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十六日