郑**与被告柳州市**有限公司（以下简称市政××）、唐*、唐*民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告郑**与被告柳州市**有限公司（以下简称市政××）、唐*、唐*民间借贷纠纷一案，本院于2013年5月27日立案受理后，依法组成由审判员孙*担任审判长，人民陪审员黄*、熊*参加的合议庭，于2013年7月16日公开开庭审理了本案。书记员邱*担任记录。原告郑**及其委托代理人蒋**、陈**，被告柳州市**有限公司的委托代理人梁**，被告唐*、唐*的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告郑**诉称，2012年11月15日被告柳州市**有限公司、唐*与原告郑**签订《抵押借款协议》，被告柳州市**有限公司向原告郑**借款人民币玖佰伍拾万元整（￥9500000元整），被告唐*以其所有位于某某市温州商贸街1号温州商贸城27间房地产抵押给原告。协议约定：借款期限为3个月，即从2012年11月15日起至2013年2月14日止；被告柳州市**有限公司到还款期限未能还款，则承担按借款总额支付每日3‰的违约金。如超过30天仍未支付所欠利息及违约金给原告，原告有权向法院起诉，将被告唐*的抵押财产拍卖或折价还清原告的本金和利息及违约金；由于被告市政××违约，造成产生法院的诉讼费、执行费、误工费、交通费等原告实现债权的一切费用均由被告唐**；拍卖被告唐*的抵押物不足偿还原告的债务，二被告同意用属于自己的其他财产作清偿，直到还清原告的债务为止。协议签订后，原告如约通过银行将借款转入被告指定的银行账户中，被告柳州市**有限公司出具借条交予原告。上述还款期限到期后，原告多次向被告提出归还借款及相应的利息，被告至今拒不归还故诉至法院，请求判令：1、被告柳州市**有限公司归还原告郑**借款本金某民币玖佰伍拾万整（￥9500000元整）及约定的借款利息513000元整（计算到2013年5月14日止），违约金：1425000元整；2、被告唐*以个人财产、唐*以其抵押给原告的其名下的位于某某市温州商贸街1号温州商贸城27间、1080.78平方米房地产承担上述债务清偿抵押担保责任；3、被告唐*偿付本案律师费：人民币壹拾柒万元整（￥170000元整）、误工费：180000元整、交通费：20000元整；4、本案诉讼费用由三被告承担。

原告郑**对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：

1、2012年11月15日柳州市**有限公司出具的《股东会议决议》一份，证明被告市政××经股东会议决议向原告借款9500000元，借款期限为3个月。

2、2010年11月15日《抵押借款协议书》一张，证明被告市政××向原告借款人民币9500000元及相关的利息规定及利息、违约金、其他关于律师费用的约定。被告唐*为该借款协议设定抵押的事实。

3、2012年11月15日《借条》一份及银行转账凭证二份，证明被告市政××收到原告支付的借款9500000元的事实。

4、房屋他项权证二十七份、房产抵押明细表三份、房屋分层平面图二份。证明被告唐*以其位于某某市温州街温州商贸城的27间门面为本案借款设定抵押及抵押债权的数额、抵押权人及房屋所有权人等情况。

5、2013年5月29日天际律师事务所出具的《收据》、委托合同、收款发票各一份，证明原告委托二位代理人，并向代理人所在律师事务所缴纳律师代理费的情况。

被告辩称

被告柳州市**有限公司辩称，原告的诉请没有事实依据及法律依据请求法庭驳回原告的诉请。1、抵押借款协议第三条关于利息的约定有修改，仅有被告唐*按手印确认没有其他被告的共同确认，没有达成一致的意见，应当视为没有约定利息，只能按照人**行的贷款利率的标准计算，起算时间只能按照原告向法院主张的时间开始起算。2、从合同的履行看在签订合同当日，原告未向被告市政××出借相关款项。被告市政××也未指示原告将借款支付给被告唐*。原告未向被告市政××履行合同的义务，被告市政××不承担还款的责任。2、合同虽然约定了利息，但是有部分条款是无效的，原告在出借款项时，预先扣除利息的行为是无效的，应按照实际取得的款项支付利息。被告唐*实际取得的款项是8075000元，不是9500000元。至于原告陈述按照被告唐*的指示转账，原告没有提供证据证实。原告没有履行抵押借款协议给付借款，被告市政××没有还款的义务。

被告柳州市**有限公司未提供证据。

被告唐*辩称，被告唐*不是抵押借款协议的签订一方，不是履行该抵押借款协议的主体，不应当承担原告诉请的抵押担保责任。

被告唐*未提供证据。

被告唐**称，1、被告唐*虽是抵押借款协议的抵押人，为被告市政××的借款提供抵押。但本次借款的实际使用人为被告唐*与被告市政××无关，被告唐*的其抵押担保的责任应当予以免除。2、本案的实际借款并不是9500000元，原告已经扣减3个月的利息、中介费、资金管某某、咨询费等。借款的利息不得预先在本金扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。关于中介费、资金管某某、咨询费的支付原告均未提出证据证实支付的对像、数额、依据、时间，没有事实和法律依据。3、关于利息的问题，在抵押借款协议中对于利息部分的内容由重大的改动，应当视为约定不明。4、原告在诉请中提出要求被告唐**本案的律师费、误工费、交通费。对于律师费原告方没有提出律师费收取的合同依据、付费发票、没有误工费的计算及支付依据、也没有交通费的计算及支付依据。原告方提出其主张各项费用承担以抵押借款协议为依据，实际是被告唐*是抵押借款协议中的抵押人，他是对主债务承担抵押范围内的抵押担保责任，而不是承担对主债务各项的直接支付责任。在原告没有向借款方主张各项费用的前提下，要求被告唐**各项费用，与法律不符。

被告唐**向法庭提交证据。

经过开庭质证，被告市政××对原告提供的证据1不予认可，认为股东会决议，应由全体股东签字表决而不是加盖公某公章；对证据2不予认可，该协议有多处改动并未加盖被告市政××的公章予以确认，被告唐*在借款人一栏被告市政××后签字并按指印；对证据3不予认可，原告将借款转入被告唐*的个人帐户而未将借款转入被告市政××的帐户，借款是原告与被告唐*的行为与被告市政××无关，且实际借款金额与借条金额不符；对证据4认为，未参与抵押不知情；对证据7的真实性无异议，但认为系原告为应付诉讼而未实际发生。

被告唐*、唐*对原告提供的证据1认为，二被告未认可，与二被告无关；对证据2的真实性有异议，存在多处改动；对证据3认为，与实际借款金额不符，对于罗*的款项支付与本案无关；对证据4无异议；对证据5的真实性无异议，但认为系原告为应付诉讼而未实际发生。

本院认为

本院认为，原告提供的证据1，虽未有股东签字确认，但加盖了被告市政××的公章，对外具有公示作用，本院予以采信；对证据2的利息部分有改动，三被告均不予认可，但在改动签的月利率为2%／月，改动之后为1.8%／月，改动之后的利率对三被告均有利，本院予以采信。对证据3的借条，加盖了被告市政××的公章和时任被告市政××法定代表人唐*的签名，本院予以采信。银行个人业务凭证中金额为8075000元，系依据被告市政的指示转入被告唐*的个人帐户，本院予以采信。金额为285000元转入罗*帐户的银行个人业务凭证，原告未能举证证明罗*与本案借款的关联，本院不予采信。对证据5，原告提供了委托代理合同，正式发票并已实际委托代理人代理参加本案诉讼，对此本院予以采信。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：

2012年11月15日，被告市政××作出股东会决议向原告借款9500000元。当日，原告与被告市政××、唐*签订《抵押借款协议》，约定被告市政××因生意需要资金周转向原告借款9500000元，被告唐*以其所有位于某某市温州商贸城27间门面为抵押；借款期限3个月，从2012年11月15日至2013年2月14日，利息为1.8%／月（171000元）。协议第七条还约定，如被告市政××到还款期限未能还款，应按借款总额支付每日3‰的违约金。如超过30天仍未支付所欠利息及违约金给原告，原告有权向法院起诉，将被告唐*的抵押财产拍卖或折价还清原告的本金和利息及违约金；由于被告市政××违约，所产生的诉讼费、原告律师代理费、执行费、误工费、交通费等实现债权的一切费用由被告唐**。当日，被告市政××向原告出具借条，在借条下方备注载明，该笔借款请转入唐*在农行××营××室××（账号：××）。该笔款项扣减3个月利息、资金管某某、咨询费、居间服务费后应转入唐*农行帐户捌佰零柒万伍仟元整。被告市政××时任董事长唐*在上述借款协议、借条及备注处签名确认。2012年11月16日，原告向被告唐*个人帐户转入借款人民币8075000元。2012年11月19日，被告唐*将其所有位于某某市温州街1号温州商贸城一区1-9、1-10、1-11、1-12、1-29、1-30、1-31、1-32、1-33、1-34、1-35、1-36、1-43、1-44、1-45、1-46、1-55、1-61、1-62、1-63、1-64、1-65、1-66、2-39、2-40、2-41、二区2-111号房屋抵押给原告，并在房产部门办理抵押登记手续，取得了《房屋他项权》证书。借款期限届满后，被告市政××未按约定向原告支付利息偿还借款，原告诉至本院，提出前述诉请。

另查明，原告因本次诉讼与广西**事务所签订委托合同，委托该律师事务所的律师代理诉讼并支付律师代理费170000元。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、谁是实际借款主体，还款责任怎样承担？2、原、被告双方对借款利息是否有约定，利息及违约金的约定是否符合法律规定？3、原告诉请的律师代理费、误工费、交通费是否合理合法？

针对争议焦点1：本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告市政××向原告借款有双方签订的《抵押借款协议》、被告市政××向原告出具的借条及《房屋他项权证》等证据予以证实，本院予以认定。双方约定的借款金额为9500000元，但原告根据被告市政××时任董事长唐*的指示转入唐*个人帐户的实际借款金额为8075000元，对双方的借款金额应确认为8075000元。原告预先扣除三个月利息513000元计入本金，违反法律规定，本院不予支持。在借条中约定扣减的资金管某某、咨询费、居间服务费，原告未提供证据证明上述费用已实际发生并有存在和支出的合理性，在双方签订的《抵押借款协议》中对上述费用的承担也未作出约定，本院亦不予支持。被告唐*已将其所有位于某某市温州街1号温州商贸城一区1-9、1-10、1-11、1-12、1-29、1-30、1-31、1-32、1-33、1-34、1-35、1-36、1-43、1-44、1-45、1-46、1-55、1-61、1-62、1-63、1-64、1-65、1-66、2-39、2-40、2-41、二区2-111号房屋抵押给原告，并在房产部门办理抵押登记手续。原告主张以被告唐*所有的上述房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿的诉请，合理合法，本院予以支持。关于被告市政××、唐*认为该笔借款的实际借款人为被告唐*，不应由被告市政××、唐**还款和担保责任的辩解。本院认为，在原告与被告市政××发生借款关系时，被告唐*系被告市政××的法定代表人，其在双方的抵押借款协议及借条上签字确认及受领所借款项的行为，均代表被告市政××，故对被告市政××、唐*的辩解，本院不予支持。

针对争议焦点2，本院认为，根据双方的《抵押借款协议》第3条的约定，被告市政××在借款期限内应按1.8%／月向原告支付利息，未超出法律规定的，本院予以确认。被告市政××应向原告支付2012年11月15日至2013年2月14日期间的借款利息436050元（8075000元×1.8%／月×3个月）。另根据《抵押借款协议》第7条约定，被告市政××逾期还款，应按借款总额向原告支付每日3‰的违约金。原告在本案中同时主张了借款利息和违约金，根据法律规定，出借人同时主张利息和违约金的，折算后的实际利率不能超出银行同类贷款利率的四倍，因此，本院确定被告应按银行同类贷款利率的四倍向原告支付逾期借款利息和违约金，原告主张的超出部分，本院不予支持。

针对争议焦点3，本院认为，根据《抵押借款协议》第7条的约定，由于被告市政××违约，所产生的诉讼费、原告律师代理费、执行费、误工费、交通费等实现债权的费用均由被告唐**，系当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效。借款期限届满之后，被告市政××未按协议约定，向原告偿还借款的行为属违约。原告为催索借款，诉至本院支出律师代理费170000元，应由被告唐*负担。关于原告诉请的交通费、误工费，未提供证据予以证实原告因本次诉讼所支付的交通费和具体的误工事实，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告柳州市**有限公司偿付给原告郑**借款人民币8075000元及2012年11月15日至2013年2月14日期间的借款利息436050元；

二、被告柳州市**有限公司向原告郑**支付逾期借款利息及违约金（逾期借款利息及违约金计算以人民币8075000元为基数，从2013年2月15日起计至本案生效法律文书所确定的履行期限的最后之日止，按中**银行同期流动资金贷款利率的四倍分段计付）；

三、被告唐*向原告郑**支付律师代理费人民币170000元；

四、原告郑**享有以被告唐*抵押的坐落于某某市温州街1号温州商贸城一区1-9、1-10、1-11、1-12、1-29、1-30、1-31、1-32、1-33、1-34、1-35、1-36、1-43、1-44、1-45、1-46、1-55、1-61、1-62、1-63、1-64、1-65、1-66、2-39、2-40、2-41，二区2-111号房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿的权利；

五、驳回原告郑**的其他诉讼请求。

案件受理费92648元（原告已预交），由被告唐*负担。

上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族**人民法院。

裁判日期

二〇一三年九月二十三日