付**与杨**、周*、温幸义民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人付**因与被上诉人杨**、周*、温幸义民间借贷纠纷一案，不服四川省彭山县人民法院（2014）彭山民

初字第1108号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2013年，付**、周*因生产经营需要向杨**借款，并于同年12月22日签订《借款合同》一份。合同第二条约定借款人民币338万元，利息按月息1.5%计付，期限为5个月，还款时间为2014年5月19日。第三条约定担保方式为付**、周*、温**用自己所有的房屋为借款提供担保。第十条约定与本合同有关的担保费以及因违约而产生的诉讼费、律师费以及实现债权的所有费用均由借款人承担。第十二条约定特别提示为签约各方对本合同各条款的意思表示完全真实，对其涵义认识完全一致，不存在外力影响和误导。该合同的签名处有杨**、付**、周*的签名和捺印。合同签订的前后，杨**通过银行转账给付付**251万元，杨**委托李**通过银行转账给付付**45万元，现金给付42万元，共计338万元。2013年12月22日，付**、周*向杨**出具《借款借据》一张，载明根据借字（2013）第200号借款合同收到杨**借款资金人民币338万元，付**、周*均在借款人处分别签名并捺印。同日，付**、周*、温**与杨**签订了《抵押合同》一份，约定付**、周*用产权证号为监证字第0018417、0018418号房产，温**用产权证号为监证字第0015827号房产为上述借款作抵押担保。抵押期限为2013年12月20日至2014年8月19日。抵押担保的范围为全部债务本金、利息、诉讼费、律师费等为实现债权的一切费用。该抵押合同的签名处有杨**与付**、周*、温**的签名和捺印。2013年12月25日，付**、周*、温**与杨**在丹棱**管理局办理了房屋他项权证，其中付**、周*房产的债权数额为311万元，温**房产的债权数额为27万元，共计338万元。之后，付**向杨**出具《承诺书》一份，该《承诺书》第三条、第四条载明：截止2014年6月30日，借款人尚欠出借人本金338万元，利息219，700.00元；承诺尽快偿还，若发生纠纷，由杨**所在地人民法院处理。付**、周*至今仍未偿还借款的本金和利息，杨**遂于2014年7月7日委托四**律师事务所眉山分所律师代为诉讼，并向该所支付律师代理费20万元。杨**请求：依法判令付**、周*立即偿还借款本金338万元和利息219，700.00元（计算至2014年6月30日止，以后按合同约定利率计算）；付**、周*、温**承担抵押担保责任，杨**对抵押物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；付**、周*、温**承担全部诉讼费及损失。

一审法院认为

原判认为：杨**与付**、周*在自愿、平等、协商一致的基础上订立的借款合同，该合同是双方当事人真实意思表示，其内容不违背国家法律、行政法规禁止性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定的内容诚实信用履行义务。本案中，杨**按约定向付**、周*提供了借款，付**、周*在约定的还款期限届满时未能履行还款义务，付**遂对杨**作出还款的承诺，但至今仍未按承诺履行还款义务，所以造成本次诉讼的责任在付**、周*一方。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同及第二百零六条第一款借款人应当按照约定期限返还借款的规定，故对杨**要求付**、周*偿还借款338万元及利息219，700.00元的主张，予以支持。由于双方在订立的借款合同中明确约定了借款的利息按月息1.5%计付，付**在庭审中也认可按约定利率计算借款的利息，根据最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第122条第一款公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率的规定，故对杨**提出的从2014年6月30日以后利息按合同约定的利率计算的主张，予以支持。

因杨**与付**、周*在签订借款合同之时为该借款提供了抵押担保，并办理了房屋他项权登记；同时温幸义也用自己的财产为付**、周*的该借款提供了抵押担保，并办理了房屋他项权登记。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的规定，故对杨**提出的付**、周*、温幸义应承担抵押担保责任并对抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的主张，予以支持。又因为杨**与付**、周*在《借款合同》中明确约定了费用承担包含了律师费，且在《抵押合同》中同样明确约定了抵押担保的范围也包含了律师费，因此对杨**提出的律师费主张，一审依法予以支持。但杨**主张的律师费用过高，付**不予认可，故律师费应按律师收费标准收取，一审依法确定该项费用为143，988.00元。

对付治祥在庭审中提出的实际收到的借款只有银行转账的296万元，借款的本金及利息应当按296万元为基数计算的抗辩理由。由于付治祥在法庭辩论终结前仍未提供确凿的证据予以佐证，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，付治祥应当承担举证不能的法律后果。故对付治祥提出的该抗辩理由，一审不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百一十条，最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百二十二条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告付治祥、周桃于本判决生效之日起十五日内给付原告杨**借款本金338万元、计算至2014年6月30日止的利息219，700.00元、律师费143，988.00元，共计3，743，688.00元。

二、被告付治祥、周桃于本判决生效之日起十五日内向原告杨**支付从2014年7月1日起至付清本息之日止，以借款本金338万元为计算基数，按双方借款合同约定月利率1.5%计算的利息，息随本清。

三、被告付治祥、周*、温**对上述债务承担抵押担保责任，原告杨**对被告付治祥、周*提供的产权证号为监证字第0018417、0018418号房产及对被告温**提供的产权证号为监证字第0015827号房产的折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费35，440.00元、诉讼保全费6，520.00元，共计41，960.00元，由被告付治祥、周桃负担。（此款原告已预交，由被告在给付借款是直接支付给原告）

上诉人诉称

付**上诉称，杨**仅通过银行转款向上诉人和周*出借296万元，并无现金支付42万元的事实，而且杨**也没有提供证据证明向上诉人和周*支付现金42万元。该42万元其实是应杨**的要求提前将高息的大部分作为本金写入的《借款合同》，上诉人和周*为得到借款被迫同意。而且《承诺书》中付**承诺的每月咨询服务费13900元和居间服务费57000元，从2013年12月计算到承诺书载明的2014年6月刚好6个月总计425400元，对方仅收取42万元。由此可见杨**称支付了42万元现金是没有依据的。请求撤销原判，改判上诉人在一审判决金额内少支付借款本金42万元及利息。

被上诉人辩称

杨**答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

周*、温幸义未作答辩。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

以上事实有当事人的身份证复印件、《承诺书》、《借款合同》、《抵押合同》、借款借据、支付凭证、房屋他项权证复印件、委托代理合同及发票和当事人的陈述在卷佐证。

本院认为

本院认为，二审双方争议焦点为：杨**实际出借本金是多少。

付**对杨**通过银行转款出借296万元无异议，但认为杨**并未现金支付另外的42万元。杨**为证实其出借金额为338万元，在一审中除提供了296万元的银行转款凭据外，还提供了《借款合同》、《借款借据》、《承诺书》。在《借款合同》中双方约定的借款本金是338万元，根据查明事实，本案借款中有251万元是在2013年8月21日前出借给付**，双方在本案《借款合同》、《借款借据》形成当天也即2013年12月20日，对借款金额再次确定为338万元，同时，因付**、周桃逾期未付借款本息，付**在《承诺书》中再确认借款本金为338万元，且其中有42万元系现金支付。付**对杨**主张的现金支付的42万元，在其上诉状中认为系“提前计入借款本金的高息”，在二审询问过程中又主张系“6个月的咨询服务费和居间服务费”，但其在《承诺书》中明确咨询服务费和居间服务费是欠眉山市某投资理财信息咨询公司而非杨**，付**对该42万元的陈述前后不一致，且无证据佐证，应由其承担举证不能的责任。综合分析杨**提供的证据，一审认定其出借借款338万元中有42万元是现金支付并无不当，付**该上诉理由证据不充分，其请求本院不予支持。

综上，付**上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7600元，由上诉人付治祥负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年四月二十九日