江苏省**有限公司与宝厦**公司进出口代理合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏省**有限公司因进出口代理合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2010)宝民二(商)初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏省**有限公司(以下简称“江苏一建”)委托代理人仇*、被上诉**限公司(以下简称“宝**司”)委托代理人周庭发到庭参加诉讼。被上诉人泰州市**有限公司(以下简称“泰州**公司”)经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：宝**司原名称为上海**设总公司。江苏省**有限公司泰州对外分公司(以下简称“江苏一建泰州分公司”)系江苏一建下属分公司之一，该分公司成立于2004年4月26日，负责人为田某某。泰州**公司系由江苏一建等出资设立的有限责任公司，该公司成立于1997年1月30日，法定代表人为田某某。以上两单位注册地址均为泰州市江洲南路某号。

2008年6月8日，宝**司(甲方)与田某某代表的江苏一建(乙方)签订《委托代理出口协议书》，协议盖有“江苏省**有限公司”公章并由田某某签字，协议书约定：乙方委托甲方代理出口钢模板、钢管、扣件等货物，合计金额2,007,060美元；甲方在收到乙方指定的外商按合同开具的信用证后按当期外汇汇率折算金额的40%向乙方支付出口货物的货款；乙方按甲方实际支付的款项每月按3%，另外加上实际代理出口货物金额1%(不按月计)向甲方支付出口代理报酬；甲方收到信用证项下外汇后，按实际结汇金额扣除已付货款和甲方垫付费用及报酬后，凭乙方开具的正确的增值税发票、报关单证等将余额支付乙方，退税款待甲方收妥后再全额支付乙方；甲方以自己名义与外商签订外销合同……；乙方如违反本协议或者任何其它原因导致甲方不能向乙方支付第一笔货款起，三个月内收到境外客户全部货款的，乙方应偿付甲方垫付的费用和利息，返还甲方支付的货款并支付甲方按协议约定的报酬(自甲方书面通知乙方之日起三日内履行完毕)，属于乙方违约的，还必须支付本协议书代理总价3%的违约金，并承担甲方因此对外承担的一切责任；若乙方未按时足额发货，或者甲方未足额收到代理总价应收外汇的，其已收外汇与应收外汇的差额部分甲方按3%向乙方收取违约金；若乙方未按协议规定支付和返还款项，则须以应付款项为基数，按每日千分之二向甲方支付滞纳金；执行本协议发生争议协商不成可向甲方所在地法院起诉；乙方需开具对应金额(甲方预付货款额加上应收利润)的商业承兑汇票或支票给甲方，作为履约保证，期限为四个月以内。2008年6月22日，扬州**有限公司向宝**司出具担保书，承诺为上述协议书的履行承担连带保证责任。2008年6月30日，宝**司为江苏一建垫付了采购出口货物的货款人民币270万元(以下币种均为人民币)，2008年7月7日，宝**司为江苏一建垫付了采购出口货物的货款285万元。上述555万元均汇入江苏一建银行账户内。

2008年9月27日，田某某以江苏一建名义致函宝**司(该函件盖有江苏一建公章并由田某某签字)，表示其已经于2008年7月采购好10个集装箱货物并按惯例向海关申报，但海关误将该批材料当作走私物品予以扣押，经交涉两个月，海关要求其补缴税款、接受罚款后才给予放行，预计10月底到达迪拜港，因此造成结汇延期，故承诺在10月底前通过汇付方式结汇，以支付宝**司货款，如到期仍未收到外汇，则自行以人民币归还货款。2008年10月8日，田某某以江苏一建名义向宝**司出具确认函(该函件盖有江苏一建公章并由田某某签字)，确认计算至2008年10月31日应支付或返还宝**司货款本金及利润(不含出口代理费)共计621.6万元(555+555*0.03*4)，若至2008年10月31日仍未结汇或返还款项，愿意承担应付款以每日千分之三计算的罚金。

2009年8月4日，宝**司与江苏**分公司、泰州**公司签订《协议书》，三方均在协议中盖章，泰州**公司作为担保方盖章并签字，协议载明：2008年6月8日江苏**分公司以总公司名义与宝**司签订《委托代理出口协议书》，因江苏**分公司未按约定履行相应义务，宝**司于2009年元月向上海**民法院提起诉讼，为实事求是的妥善解决纠纷，经协商达成如下协议：1、江苏**分公司于本协议签字盖章之日一次性支付宝**司系争合同所涉资金的利息80万元；2、宝**司收到上述款项次日向法院递交变更诉讼请求申请书，即变更为要求江苏一建返还本金555万元，诉讼费由江苏一建承担；3、法院依法判决后，江苏**分公司承诺在2009年10月30日前保证履行法院判决内容，并由江苏**分公司负责人田某某担任法定代表人的泰州**公司作为江苏**分公司履行法院判决的担保人；4、本协议经三方签字盖章及80万元利息到账后生效。协议签订同时宝**司收到泰州**公司银行汇票80万元，2009年11月2日宝**司收到泰州**公司银行汇票300万元。

原审法院另查明：2009年1月4日，宝**司曾经向原审法院提起诉讼，2009年11月宝**司以与对方当事人自行和解为由撤回了起诉。该案被告为江**建、扬州**有限公司，诉讼请求为判令江**建返还宝**司垫付的货款555万元及应得费用666,000元并赔偿违约金1,118,880元，判令扬州**有限公司对债务承担连带清偿责任。原审审理中，原审法院两次通知田某某到庭作证。田某某当庭作出如下陈述：1、涉及田某某身份方面：田某某原来是泰**建委副主任及泰州市建总总经理，系公务员，前两年退休，退休工资在泰**建委领取；田某某是江**建筹建人之一，主持过公司行政工作、财务工作；江**建主要负责人是法定代表人鞠某某和田某某；田某某另外还负责公司的海外业务，担任江**建泰州分公司负责人及泰州**公司法定代表人；田某某在业务中使用公章及对外发生业务是其职权范围的工作，不需要鞠某某同意。2、关于与宝**司的合同方面：2008年6、7月份，江**建因承建阿联酋建设工程，需要在国内采购一批脚手架等施工材料，因资金紧张，决定向宝**司借款，因考虑财务操作问题，故与宝**司签订《委托代理出口协议书》，该协议书系田某某经办，协议书上所盖公章是江**建其中一枚公章，由田某某在业务中使用，江**建一直以来同时有多枚公章在使用，鞠某某是清楚的，田某某使用的公章在本案诉讼发生后交还给了副总经理殷**；田某某在负责公司业务过程中为江**建在中国建**鼓楼支行设有账户(账号320**)，宝**司垫资的555万元进入了该账户，后来用于支付江**建购买施工材料的货款；宝**司提供的江**建出具的情况说明、确认函均属实，系田某某代表公司出具的；江**建应当归还欠宝**司的款项，对江**建内部而言，可由田某某担任总经理的江**建泰州分公司负责偿还；本金555万元应当归还宝**司，其余希望按照银行贷款利率补偿宝**司利息损失。田某某另陈述，在国内采购的建筑材料已经通过其它外贸公司出口至阿联酋，之所以未通过宝**司出口，是因为该外贸公司与他们关系比较好，现在出口材料的货款尚未收到，原因是被误认为是走私货，耽误了结账，但最终这笔钱能够收到。

由于江**建泰州分公司、泰州**公司到期未履行还款义务，故宝厦公司向原审法院诉讼要求江**建及泰州**公司归还欠款255万元。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。田某某原系江**建的负责人之一，也是江**建泰州分公司负责人，无论田某某以江**建名义或者江**建泰州分公司名义对外所签订的合同，其法律责任应当由江**建承担。《委托代理出口协议书》系田某某代表江**建与宝**司签订，宝**司555万元也由江**建银行账户收妥，无论江**建将相关业务明确授权或者默许田某某或者江**建泰州分公司行使，对外均系江**建的法人行为，江**建称与其无关显然不能成立，只能说明该公司内部管理的混乱或者不诚信陈述。宝**司系基于与江**建泰州分公司、泰州**公司签订的协议书确定的债权债务关系而向江**建泰州分公司、泰州**公司主张权利，江**建泰州分公司系确认的是主债务，泰州**公司系确认的是保证债务。宝**司、江**建泰州分公司、泰州**公司对《委托代理出口协议书》的真实意思存在争议，根据双方的陈述，可能存在的第一种情况是江**建委托宝**司代理出口并垫付资金而江**建抛开宝**司委托了其他方代理，第二种情况是江**建说的仅仅是垫付资金。但即使《委托代理出口协议书》涉及的宝**司垫付资金555万元有企业间借贷之嫌，但法律关系上有无效之嫌并不导致确定的债权不成立，也并不影响宝**司要求债务人归还垫付资金的权利。更为重要的是，在2009年8月4日协议书签订前田某某以江**建名义多次向宝**司承诺还款并承诺给予相应补偿，该承诺已经对江**建产生了一定法律约束力，说明该笔垫付资金已经成为宝**司对江**建的确定债权。因此当2009年8月4日协议书签订时，三方均在协议中明确宝**司收取的80万元是对之前未按承诺还款的利息损失，而宝**司未收到的债权本金仍然为555万元，当宝**司收到300万元后，宝**司债权本金额即为255万元。综上，宝**司对江**建有真实存在到期债权关系，江**建泰州分公司在2009年8月4日协议书中承诺还款的法律后果由江**建承担；泰州**公司明知江**建对宝**司存在到期债务而以保证人的身份在协议书上签字盖章，其与宝**司之间形成的保证合同关系亦不违背法律规定，应当确认有效。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、江**建归还宝**司垫付资金255万元，于判决生效之日起十日内付清。二、泰州**公司对上述第一项判决主文的履行承担连带责任。三、保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,651元减半收取为13,825.50元，由宝**司负担225.50元、江**建负担13,600元。

原审法院判决后，上诉人江苏一建不服，向本院提起上诉称：1、本案认定为进出口代理合同纠纷是错误的。本案宝**司是依据2009年8月4日协议书向宝**院起诉。*某某证实进出口代理合同是虚假的，是便于财务操作，实际就是向宝**司借款。2、在上海市宝山区人民法院(2009)宝民二(商)初字第69号诉讼中，田某某多次说明本案是个人行为，而非江苏一建行为。*某某以江苏一建泰州分公司名义与宝**司签订2009年8月4日的协议书是恶意串通行为，损害江苏一建的利益。从履行这份协议来看也是田某某以自己公司泰州对外建筑公司进行还款，故请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人宝**司答辩：1、原审已查清委托代理业务确实存在。而且田某某也陈述，在国内采购的建筑材料已经通过其他贸易公司出口至阿联酋，由于与其他贸易公司关系较好，所以最终该批货物由其他贸易公司出口。上述行为是江**建的违约行为，并非借款，本案宝**司仅主张255万元垫付款项；2、田某某是江**建的负责人，负责对外经营活动，江**建明知田某某使用的是江**建的公章，也明知款项打入了江**建的帐号，江**建对款项理应归还。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉**筑公司未答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，上海市宝山区人民法院(2009)宝民二(商)初字第69号案件田某某在庭审中陈述：宝**司垫资的钱是买了材料出口到江**建在阿联酋承接的工程上。2009年2月，其将江**建公章返还给江**建。2009年5月，田某某以江**建泰州分公司的名义向宝**司出具《情况说明》一份。该《情况说明》的主要内容为，江**建与宝**司签订的《委托代理出口协议书》，以及其后向宝**司出具的《情况说明》、《确认函》等相关函件，均是由江**建泰州分公司以总公司的名义，向宝**司签订或出具的，江**建泰州分公司愿承担与此相关的一切债权债务。

本院认为

本院认为，案件案由是案件所涉及的民事法律关系的性质，是法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。2009年8月4日，宝**司与江苏**分公司、泰州**公司达成的《协议书》，从内容来分析是三方就履行2008年6月8日《委托代理出口协议书》，宝**司与江苏**分公司等达成的对宝**司垫付出口货物钱款的还款协议，故该份协议基础法律关系是《委托代理出口协议书》所体现的法律性质。原审根据《委托代理出口协议书》的法律性质将案由概括为进出口代理合同，并无不当。江**建认为本案实质是借款关系，但根据本案查明的事实是宝**司与江**建签订《委托代理出口协议书》，约定宝**司代理江**建出口建筑材料，该合同履行过程中，宝**司代为垫付了采购出口建材的货款，垫资行为虽变更了《委托代理出口协议书》的内容，但仍是合同履行过程中双方达成的合意，尚不足以认定本案的法律关系是借款法律关系。本案合同签订与履行虽由田某某经办，但法律责任的承担需要判明田某某代表的身份。2008年6月签订的《委托代理出口协议书》是宝**司与江**建达成的协议，江**建的法定代表人鞠某某在上述合同上也盖章，江**建对《委托代理出口协议书》签订是明知的。之后，宝**司为江**建垫付货款，进入的是江**建的账户，故田某某签订合同、履行合同均是代表江**建的职务行为。(2009)宝民二(商)初字第69号一案中田某某曾出具《情况说明》表示以江苏**分公司的钱款承担本案一切债务，该案审理中2009年8月4日达成的《协议书》上加盖的是江苏**分公司及泰州**公司公章。田某某代表的是江苏**分公司及泰州**公司，与田某某的上述意思表示是一致的。《协议书》是宝**司、江苏**分公司、泰州**公司真实意思表示，合法有效，三方应该按约履行。由于分公司不具备法人资格，其民事责任应由设立分公司的江**建承担。现江**建认为《协议书》达成系田某某与宝**司存在恶意串通行为，江**建对此负有举证责任，现其未提供任何证据证明，故其主张存在恶意串通行为，本院不予采信。田某某可以在2009年8月4日的《协议书》上加盖江苏**分公司公章，是江**建内部管理问题，江**建不能以此对抗外部的债权人，原审认定江**建承担还款责任并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币27,651元，由上诉人江**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年二月二十一日