刘**与闫振军债务纠纷一案二审民事判决书

审理经过

刘**因与闫振军债务纠纷一案，不服灵宝市人民法院(2008)灵民一初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘**及其委托代理人刘**；闫振军及其委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2002年2月8日，闫**假借灵宝市**有限公司名义与刘**签订建设施工合同一份(承包方及法定代表人均为闫**本人签名，无公司印章)，承建了刘**位于灵宝市函谷路中段路西的一幢七间七层医疗综合楼。双方在合同中对工程价款及支付方式、开工、竣工时间及质量均作了约定。合同签订后，闫**即组织施工。2003年元月份，当工程主体三层(地下室及地上一、二层)建成后，双方就工程款支付发生歧义，致工程款不能到位，被迫停工。经多次协商未果，工期拖延二年多。2005年5月1O日，刘**将剩余工程又承包他人，闫**组织人员进行阻拦。后经人调解，双方同意解除合同结算工程款项。双方对刘**累计已经支付闫**工程款150888元意见一致，但就闫**的施工质量和刘**还应付的款项达不成一致意见，刘**认为工程款已付超，闫**认为仍欠其工程款，双方争执不下，闫**继续阻挡刘**施工。刘**即向法院起诉，要求闫**停止侵权并赔偿损失，闫**反诉要求刘**支付剩余工程款、借款及代支款共计326765.5元。经本院调解闫**于同年5月16日撤出工地，刘**正常生产施工。在该案理过程中，依据闫**申请，征得刘**同意，本院委托灵宝**证中心对闫**已建工程价值进行鉴定。经鉴定，闫**已建工程价值372249.25元。双方在指定期间对鉴定结论未提出重新鉴定申请。后其院作出(2005)灵民一初字第550号判决，判令：一、刘**支付闫**剩余工程款、借款代支款及滞纳金共计234218.25元；二、闫**停止侵权行为，不得阻挡刘**施工。刘**不服提起上诉，三**中院将该案发回重审。在重审期间将该案的侵权纠纷和建设工程合同纠纷分别审理。闫**就建设工程合同纠纷于2006年3月4日重新起诉。在本次审理期间，刘**个人委托灵宝市工程质量监督站对闫**所建的工程质量进行了鉴定，结论为工程施工管理混乱，主体结构施工粗糙，质量问题比较普遍，达不到合格标准。其院委托三门峡**询有限公司对闫**所建工程加固造价进行鉴定，工程缺陷修复费用为61822元。审理中，坚持自己所建的工程质量合格，要求刘**支付工程款，刘**则坚持闫**所建工程质量不合格，不同意支付工程款，经调解，双方未能达成协议。法院经审理后以闫**对施工部分的质量和验收等问题没有依法定程序解决的情况下，要求支付工程款，理由不当，驳回了闫**的诉讼请求。后闫**认可刘**提出的质量问题，并同意从工程款中扣除修复费用，再次向其院提起诉讼，要求支付下欠的159539.25元工程款。审理中，因双方各持己见，致本案不能调解。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于刘**提出的闫振军是否有权主张工程款的问题：1、虽然双方之间签订的合同无效，但根据我国法律规定，依据无效合同取得财产的一方当事人应退还受损的一方当事人，结合本案，刘**依据该无效合同取得了闫振军所建的三层主体工程，并且已经实际使用，客观上已经无法退还，故刘**应当退还闫振军相应的工程价款；2、虽然闫振军至今对所建的工程未进行维修、验收等，但根据双方目前的实际情况，由闫振军进行维修、验收不切合实际，闫振军认可刘**提出的质量问题，并同意从工程款中扣除，是一种变相解决问题的办法，应视为其履行了维修、验收义务。综上两点，闫振军有权主张工程款，刘**辩解理由缺乏法律事实依据，不予采纳；二、关于刘**提出的工程款确定问题，虽然刘**对灵宝**证中心出具的鉴定结论提出种种异议，但在确定由灵宝**证中心对工程价值进行鉴定时双方均同意，且在鉴定结论出具后，在指定的时间内双方均未提出重新鉴定的申请，对鉴定结论予以认可，现刘**又对鉴定结论提出异议，异议缺乏可信性，该鉴定结论客观公正，可以作为认定工程价值的依据；三、关于刘**提出的能否从工程款中直接扣除维修费用的问题，闫振军认可刘**提出的质量问题并同意从工程款中扣除，是其对自己权利所做的处分，与刘**无内在关联，是法律允许的，至于刘**提出的评估的维修费用不能替代当前维修费用等，在与闫振军协商不成的情况下，可以通过诉讼等解决，据此不能否认闫振军对自己权利所做处分的合法性；四、关于闫振军主张的借款及刘**反诉主张的损失赔偿等，均因证据不足以证明相关事实的存在，不予支持。综上所述，闫振军所建工程价值372249.25元，扣除已经支付的150888元及闫振军认可的维修费61822元，。刘**尚有159539.25元未支付，闫振军起诉要求支付，理由正当，予以支持。至于双方提出的其他问题因无证据证实相关事实的存在，对其诉讼请求，本院无法支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、刘**支付闫振军下欠工程款159539.25元，限本判决生效后15日内履行完毕。二、驳回闫振军要求刘**支付借款的诉讼请求及刘**要求闫振军赔偿的反诉请求。一审案件受理费3490元，反诉费2150元，计564O元由刘**负担。

上诉人诉称

刘**不服一审判决，向本院上诉称：1、该建筑物没有经过合法的验收，闫振军所建房屋存在着部分质量问题，闫振军无权要求支付工程款。2、一审的鉴定机构，没有在河南省司法厅备案，其鉴定机构不具备建筑工程造价司法鉴定资格。而且该鉴定距今已四年多，无论从时间还是空间对本案都不具有证明力。3、上诉人所建的房屋位于灵宝市的黄金地段，双方解除合同后被上诉人不能按期维修，造成上诉人不能正常经营，应当赔偿损失。一审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判。

被上诉人辩称

闫振军答辩称：1、一审鉴定是在双方同意的情况下做出。灵宝**证中心具有鉴定资格。2、虽然我方所建工程部分质量有问题，但该工程在进行施工中，刘**又将该工程承包给他人，一审判决我方承担了维修的费用，现该房屋刘**作为商品房已出售和出租完毕，剩余工程款理应支付。一审判决认定是清楚，证据充分，应予维持。

本院查明

本院经审查明：1、双方所争议的房屋刘**已处分使用。2、刘**二审中不申请鉴定。3、灵宝**证中心2003年7月1日经《中华人民共和国国家发展和改革委员会》颁发的价格鉴证机构资质证、并在省内报上公告、三门**法院备案。其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：1、闫**在没有取得建筑施工企业资质证的情况下，于2002年2月8日与刘**签订的建筑工程施工合同，违反了法律强制性规定，该合为无效合同。根据法律的相关规定，刘**已实际使用和处分了建筑物，应给付闫**相应的工程款。但因双方对该工程的施工约定的是包工包料，施工中双方发生纠纷，经调解双方解除施工合同，而该建筑并非是一个完整的工程，无法参照双方约定的价款定价。一审法院在双方同意的情况下，委托有关部门定额论价，并无不当。2、刘**上诉所述，该建筑物没有经过合法验收，其房屋存在着质量问题，因双方解除合同后，刘**已申请法院对房屋存在的质量进行了鉴定，该维修费用也从工程款中予以扣除，且其房屋刘**已处分和使用，刘**认为闫**无权要求支付工程款的上诉理由，本院不予采纳。3、因该房屋刘**已经处分和使用。刘**认为，一审鉴定对本案不具有证明力，对该鉴定认为计算价款过高的异议，二审中又明确表示不再申请鉴定，其理由本院不予支持。4、关于刘**提出的，闫**对房屋不能维修，要求赔偿损失的问题。因双方经人调解，刘**又将该工程承包给他人承建，且维修费用从建筑款中予以扣除，现要求闫**赔偿损失的理由与客观事实不符，其理由本院不予采纳。故一审判决认定事实清楚，证据充分，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费7932元，由刘**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年九月三十日