新疆邮**发公司与海南新**司上海公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告新**开发公司(以下简称邮政公司)诉被告海南新**司上**司(以下简称上**司)、海南**开发公司(以下简称海**司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2003年11月17日公开开庭进行了审理。原告邮政公司的委托代理人李**，被告上**司的委托代理人田海星，海**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告邮政公司诉称，1994年10月21日，邮政公司与上**司签订《合作参建协议书》，约定上**司负责提供参建项目，邮政公司负责提供资金，回报方式为在正常本息保底的基础上享有项目利润的分配等条款。邮政公司共支付上**司人民币21,089,000元(以下币种均为人民币)。而上**司既没有取得合法的批建项目，也未取得约定的房产，致使邮政公司所投资金无法收回。至1997年7月24日，上**司仅先后偿还邮政公司4,400,000元，尚欠16,689,000元。2000年4月20日，邮政公司与海**司签订《以房产折抵投资款协议》，约定以房产折抵返还投资款，并经评估将价值9,627,582元的海南省三亚市天山大厦房产折抵邮政公司，至今上**司尚欠邮政公司7,061,418元。故起诉要求判令上**司返还邮政公司7,061,418元及利息6,926,338.7元(自1995年5月22日至2003年4月30日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计算)；海**司连带承担前项款项的支付责任；本案诉讼费由上**司、海**司承担。

被告辩称

被告上**司辩称，邮政公司在诉状中所述事实不符，双方所签订的协议已经履行完毕，邮政公司至今并未对该协议提出异议并主张无效，该协议对双方具有约束力。该协议所指向的内容还未履行完毕，双方对最终的结果也未进行审计，故邮政公司的诉请没有依据。退一步说，即使该协议无效，所造成的损失也不是上**司的原因造成的，损失部分不能由上**司单独承担，而应由邮政公司与上**司共同按协议约定的三、七比例承担，即双方清算并将上**司已抵押给邮政公司的房产作价变卖或作价由邮政公司接收，扣除该部分收益后的实际损失由双方按邮政公司承担70%、上**司承担30%的方式承担。综上，邮政公司要求上**司返还其全部投入资金及利息的请求，违反法律规定及双方约定，损害上**司的合法权益，请求法院驳回邮政公司的诉讼请求。

被**公司辩称，邮政公司虽以不同的案由，但却以同样的诉讼请求及同样的事实和理由向新疆维吾尔自治区高级人民法院(以下简称新**院)提起过诉讼。经过新**院一审、最**法院(以下简称最**院)二审，最**院对此案进行了终审判决，判决驳回了邮政公司提出的返还资金与利息的诉讼请求。现邮政公司在没有新的事实与证据的前提下，以同样的诉讼请求及事实理由进行诉讼，应予驳回。海**司是在合同双方当事人确认合同有效并在合同已经实际履行过程中提供担保的，在提供担保的同日即2000年4月20日，邮政公司与海**司签订了《担保书》及《以房产折抵投资款协议》，邮政公司并因此取得担保房产的所有权，故《以房产折抵投资款协议》的履行应当视为《担保书》的实际履行。现邮政公司主张《合作参建协议书》无效，而海**司作为上**司的担保人，在提供担保过程中并无过错。若本案经法院审理，确认《合作参建协议书》无效，海**司请求法院依据最**院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第8条之规定，判令邮政公司返还已经取得的无效担保的财产。

本院查明

经审理查明，1994年10月21日，邮政公司与上**司签订《合作参建协议书》，双方达成由上**司开发管理、销售，邮政公司出资参建上海六六八地块商品房事宜。约定：一、工程地点与性质。六六八地块位于上海市南车站路以东、徽宁路以北规划丽园路以南、上海**学校以西区域内，可建造总面积为18,064平方米的商品房。二、参建面积与单价。参建5,000平方米，以1,800元每平方米楼面价结算，开工后按实际建造成本结算，暂按每平方米2,400元计算，届时按决算成本结算。三、付款方式。分别按楼面价、建造成本分期支付，交付时按实际成本结清余款。四、权利与义务。上**司负责提供参建项目，履行参建方代表权利与义务，监督工程开工及施工进度，售房价格双方商定。邮政公司负责提供全部资金，按季提息，利率按月息11.55‰计取。五、分配。本项目实行管理股和资金股，按照净利三、七分成，即上**司分成30%，邮政公司分成70%，项目终结后，从分成利润总额中扣减计提的利息。有风险首先保证资本利息，不足部分双方三、七分担，实行风险共同分担。协议并对违约责任进行了约定。

邮政公司自1993年7月20日至1995年5月22日止，共支付上**司21,089,000元。上**司则分别于1994年6月4日、1997年6月12日、7月22日返还邮政公司2,000,000元、2,000,000元、400,000元，共计4,400,000元。2000年4月20日，海**司与邮政公司签订《以房产折抵投资款协议》，约定海**司将其位于三亚市河西沿河一路建筑面积为3,872.72平方米(第4层三套484.09平方米，第5层三套484.09平方米，第7、8、11层2,904.54平方米)的天山大厦折抵投资款抵给邮政公司，初定价每平方米2,500元。双方认可以该房产折抵邮政公司在上海华教大厦的投资款，抵债金额9,681,800元，剩余部分双方协商用其他房产折抵。同日，海**司向邮政公司出具《担保书》，内容为：上**司与贵公司进行合作开发了上海华教大厦5,000平方米的商品房。为表示我公司的合作诚意，特提出以我公司的自有财产进行担保。1、我公司在天津市虹桥区有一块土地，已投入资金10,500,000元，我公司愿将他项权利登记到贵公司。2、将我公司位于三亚市天山大厦的房产(第4层三套484.09平方米，第5层三套484.09平方米，第7、8、11层2,904.54平方米)他项权利登记到贵公司名下。

同时，三合房地产咨询评估服务公司受海**司的委托，对海**司的天山大厦第4、5层各三套及第7、8、11层房地产(建筑面积约3,872.72平方米，分摊土地面积约605.21平方米)价格进行了评估，结论为：房地产价格每平方米2,486元，总金额9,627,582元。该处房地产已于2000年7月13日变更登记在邮政公司名下。但天津市虹桥区土地未依法办理他项权利登记。2000年12月9日，上**司将其所有的华教大厦472.15平方米房屋与邮政公司办理了房地产其他权利证明。2002年4月8日，邮政公司以上**司借款19,000,000元，仅返还2,000,000元，未依约向其支付保底利息和分配利润，给其造成经济损失为由向新**院提起诉讼，要求上**司偿还本金17,000,000元及利息5,000,000元，新疆**总公司、海**司作为担保人对上**司不能返还上述款项承担连带责任。新**院一审判决：一、邮政公司与上**司签订的《合作参建协议书》无效；二、上**司返还邮政公司投资款7,372,418元；三、上**司偿付邮政公司占用投资款期间的利息损失2,974,211.87元(自1995年5月22日至2002年4月8日按中**银行同期流动资金贷款利率分段计算，其中10%利息损失由邮政公司自负)；四、驳回邮政公司对海**司的诉讼请求；五、驳回邮政公司对新疆**总公司的诉讼请求。上**司应自本判决生效之日起十日内履行上述给付义务，逾期加倍支付迟延履行期间的利息。上**司不服该判决，向最**院提起上诉。最**院经审理后认为，本案双方当事人签订的《合作参建协议书》，虽然约定了“有风险首先保证资本利息”的保底条款，但是，该《合作参建协议书》之名称、内容及双方当事人履行情况证明，该《合作参建协议书》符合联建合同共同投资、共同经营、共担风险的本质特征，非名为联营实为借贷的法律关系，不符合借款合同的要件。一审诉讼期间，一审法院根据最**院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向邮政公司行使了释明权，且上**司亦对该《合作参建协议书》的性质提出抗辩理由，但是，邮政公司仍坚持双方签订的《合作参建协议书》为借款合同，因此，应当认定邮政公司起诉上**司返还17,000,000元借款并支付5,000,000元利息的主张，其请求与所依据的证据不符。邮政公司以双方签订《合作参建协议书》前存在借款意向为由，主张双方签订的《合作参建协议书》为借款合同性质，依据不足。邮政公司应对其选择的借款合同为诉讼请求的依据承担相应的风险。一审法院判决上**司返还邮政公司的投资款及利息，依据不足，应予纠正。上**司请求双方签订的《合作参建协议书》为联建合同性质，应当驳回邮政公司坚持借款合同性质的上诉主张，事实根据和法律依据充分，予以采纳。故裁定：一、撤消新**院(2002)新民二初字第20号民事判决；二、驳回邮政公司提出上**司应返还17,000,000元及5,000,000元利息的诉讼请求。2003年7月28日，邮政公司向本院提起诉讼。

另查明，本案系争房产名称为华教大厦，由案外人上海**产公司开发建设，上**司系上海**产公司的股东之一。

以上事实由最高法院(2002)民一终字第71号民事判决书、政府部门发的文证、当事人陈述等为证。

本院认为

本院认为，民事活动必须遵守国家的法律法规，邮政公司与上**司签订的《合作参建协议书》中所涉房屋，系由案外人开发建设，上**司并没有取得相应的开发建设权，故上述协议违反了国家有关房地产开发的法律法规，应确认为无效。因协议无效所产生的相应法律责任应由邮政公司与上**司共同承受。上**司辩称协议有效，于法无据，本院不予采信。上述协议被确认无效后，上**司应将邮政公司支付其的钱款返还给邮政公司。上**司已返还邮政公司4,400,000元。《合作参建协议书》被本院确认为无效，作为保证上述协议履行的海**司的《担保书》亦应为无效。由于海**司已将《担保书》中第二条内容约定的天山大厦部分房产过户至邮政公司名下，对此邮政公司、上**司、海**司均无异议，对该条已履行完毕的内容可不予返还，扣除上述上**司已返还邮政公司的4,400,000元及海**司用房产折抵的钱款，本院确认上**司还应返还邮政公司7,061,418元，现邮政公司起诉要求上**司返还7,061,418元与法相符，应予支持。由于上**司并非华教大厦的开发建设主体，故上**司要求双方清算无依据，不予采纳。因邮政公司对《合作参建协议书》无效亦有过错，故邮政公司要求返还全部利息损失难予支持，上**司支付邮政公司的利息损失由本院酌定，考虑本案的实际情况，上**司应自2000年4月21日起支付邮政公司上述欠款的利息损失更为合理。上述《担保书》为无效协议，海**司作为担保人并无过错，其不应承担民事责任。因此邮政公司要求海**司承担连带付款责任于法无据，不予支持。

另已生效的最高法院的民事判决书是以邮政公司应对其选择的借款合同为诉讼请求的依据承担相应的风险，而双方合同为联建合同性质，驳回邮政公司诉讼请求的。而本案邮政公司是以上**司未提供房地产参建项目为由向本院提起诉讼的，并非海**司辩称的邮政公司以同样的诉讼请求及事实理由进行诉讼，因此海**司要求驳回邮政公司的理由本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人共和国民法通则》第六条、第五十八条第一款第(五)项、第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条、最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告海南新**司上海公司应自本判决生效之日起十日内返还原告新疆邮政金融技术开发公司人民币7,061,418元；

二、被告海南新**司上海公司应自本判决生效之日起十日内支付原告新疆邮政金融技术开发公司人民币7,061,418元的利息损失(自2000年4月21日起至2003年4月30日止，按中**银行同期贷款利率计算)；

三、原告新疆邮政金融技术开发公司的其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费人民币79,949元，由原告新**开发公司负担人民币39,974.5元；被告海南新**司上海公司负担人民币39,974.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二ＯＯ四年一月十九日