江苏东**保有限公司与连云**有限公司、卞**等担保追偿权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏东**保有限公司（以下简称东**司）与被告连**有限公司（以下简称山石公司）、卞**、徐**担保追偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东**司的委托代理人徐**、被告山石公司、卞**、徐**的委托代理人朱**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告东方公司诉称，2011年3月初，原告经第一被告的申请，在查阅相关资料后，同意为第一被告向江苏**支行以保证方式提供担保，为此双方签订（2011）江东投委保第B006号《委托担保合同》；于2011年3月18日，第二、三被告与原告签订《抵押反担保合同》，约定两被告名下的海州锦屏镇锦屏路47号7、8、9栋建筑及土地使用权、附着物、构筑物作抵押物，用以保证原告债权实现，同时第二、三被告与原告签订《反担保保证合同》，第二、三被告以反担保保证人身份向原告提供反担保。

在2011年3月8日原告与江苏银行**港东城支行签订bz123211000040号《最高额保证合同》后，在2011年4月11日，江苏银行**港东城支行与第一被告签订JK123211000081号《流动资金借款合同》，合同约定借款金额为人民币伍佰万元，借款期限为2011年4月11日至2012年2月20日。借款到期后，第一被告仅向江苏银行**港东城支行偿还借款130万元，原告经江苏银行**港东城支行催促，多方筹措资金代为第一被告分别在2012年3月1日，2012年3月2日向江苏银行**港东城支行偿还270万及100万元，为此原告代偿金额共计370万元。原告代被告向银行代偿借款，被告依法应当承担返还代偿款义务，原告对于被告提供抵押的房地土地，依法具有优先受偿的法定权利。为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求依法判令三被告向原告支付代偿款370万元，请求判令被告承担违约金100万元，本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告山**司辩称，与江**行借款是我公司自己偿还，原告所起诉的370万元不是代偿法律关系，是借款关系，并且我公司在2011年还缴纳了75万元保证金和15万元担保费给原告，75万元保证金应当从370万元中冲抵，原告诉求与事实不符，请求法院依法驳回。

被告卞**辩称，同被告山石公司的意见。

被告徐**辩称，同被告山石公司的意见。

本院查明

经审理查明，2011年3月8日原**公司与江苏银行**港东城支行签订《最高额保证合同》一份，约定其为被告山**司的借款500万元提供连带责任保证担保，期限为2011年3月8日至2012年2月20日，保证范围为本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金等相关费用。2011年3月9日原**公司（甲方）与被告山**司（乙方）签订《委托担保合同》一份，约定甲方同意为乙方向贷款人提供担保，担保金额人民币伍佰万元，担保期限自借款合同约定的借款期限届满次日起两年；乙方按金额伍佰万元的2.5‰缴纳期限12个月的担保费用人民币拾伍万元，按15％缴纳保证金人民币柒拾伍万元，支付方式为转账；保证金在乙方到期清偿完全部债务，甲方收到贷款人出具的《解除担保责任书》后如数退还。乙方如未能清偿完毕，则保证金先用于扣除所欠利息、违约金，剩余部分冲抵应偿债务。乙方未能按时还本付息，致使甲方向贷款人代为偿还乙方债务的，乙方自借款合同／承兑汇票合同到期之日止债务履行完毕之日，按本合同约定的担保费收费标准和代偿款项金额向甲方支付担保费，并按日万分之五计收逾期违约金，并按担保金额的20％承担违约金。乙方承担甲方为实现债权所支付的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费、拍卖费等一切费用。被告山**司（乙方）、卞**、徐**（丙方）与原**公司（甲方）签订《反担保保证合同》一份，约定乙方和丙方应借款人的请求，同意并确认以反担保保证人的身份自愿向甲方提供反担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为甲方履行保证义务代借款人偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等，委托担保合同中约定的借款人应向甲方支付的担保费、违约金、代偿款项利息、赔偿金等其他费用和损失，甲方为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费、拍卖费等一起费用。保证期间为甲方代借款人向银行偿还贷款本息及其他相关费用之日起两年。2011年3月18日被告卞**、徐**（乙方）与原**公司（甲方）签订《抵押反担保合同》一份，约定乙方自愿向甲方提供抵押反担保，抵押物为位于海州区锦屏镇锦屏路47号（7、8、9），担保范围为《委托担保合同》约定的甲方履行担保义务借款人偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等。《委托担保合同》中约定的借款人应向甲方支付的担保费、违约金、代偿款项利息（从付款之日起计息）、赔偿金及其他费用和损失。甲方为实现债权所发生的费用，包括但不限于诉讼费、执行费、评估费、公告费、拍卖费、差旅费、律师费、保全费等一切费用。本合同项下规定的违约金、赔偿金及其他费用。主债权到期债务人未予清偿时，甲方有权实现抵押权。2011年3月17日原**公司就上述抵押房屋办理了抵押登记。2011年3月8日原**公司与江苏银行**港东城支行签订《最高额保证合同》一份，约定其为被告山**司的借款500万元提供连带责任保证担保，期限为2011年3月8日至2012年2月20日，保证范围为本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金等相关费用。2011年4月11日被告山**司与江苏银行**港东城支行签订《流动资金借款合同》一份，约定借款金额为500万元整，借款期限为自2011年4月11日至2012年2月20日，借款用途为购买材料。

2012年2月21日江**行股份**原告东方公司发出江**行督促履行保证责任通知书一份，载明被告山石公司借款500万元已逾期，要求原告东方公司履行连带责任保证义务。后被告山石公司向江**行股份有限公司连云港东城支行偿还借款130万元。2012年2月29日被告山石公司出具情况说明一份，载明：“连云港**限公司于2011年4月11日在江**行连云港东城支行贷款伍佰万元整，该贷款于2012年2月20日到期，我公司现资金紧张，只能偿还人民币壹佰万元，剩余款项由江苏东**有限公司代为偿还，我公司因该违约行为给担保公司带来不良影响，我公司必须按合同约定向担保公司承担返还代偿本金款、利息及承担相应的违约金、经济损失等。”2012年10月22日江**行股份有限公司连云港东城支行出具证明一份，载明原告东方**山石公司向其偿还借款370万元。

另查明，被告山石公司在2011年4月18日向原告东方公司转账汇款90万元（15万元担保费用及75万元保证金）。2012年6月4日连云港**有限公司变更为连云**有限公司。2012年7月23日连云**有限公司法定代表人由卞**变更为卞**。

上述事实，有《委托担保合同》、《反担保保证合同》、《抵押反担保合同》、《最高额保证合同》、《流动资金借款合同》、情况说明、证明及原、被告双方的当庭陈述等相关证据予以证实。

本院认为

本院认为，本院认为，原、被告之间的担保、反担保合同真实有效，对合同双方具有法律约束力。被告山**司在借款到期后未按时足额偿付欠款，原**公司代其偿还了借款370万元，原**公司有权向债务人山**司及反担保人卞**、徐**行使追偿权。原**公司诉求的违约金100万元过高，本院依法予以调整，按照原告山**司代偿款项370万元的20%（370万元＊20%u003d74万元）予以支付违约金，被告山**司向原**公司交纳75万元保证金，根据合同约定应优先违约金，剩余部分冲抵应偿债务。综上，被告山**司尚欠原**公司款项370万元＋74万元-75万元u003d369万元，被告卞**、徐**对上述款项承担连带偿还责任。对于被告山**司、卞**、徐**辩称的该案370万元系借款非代偿款项的辩解意见，本院认为，被告山**司、卞**、徐**未向法庭提供证据证明涉案款项为借款，且被告山**司、卞**、徐**对原**公司提供的情况说明予以认可，原**公司亦陈述被告山**司未向其出具过400万元的借条，故对该辩解意见本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告连**有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏东**保有限公司代垫款及违约金共计369万元。

二、被告卞**、徐**对被告连**有限公司上述欠款承担连带给付责任。

如果未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44400元，（原告已预交），由被告连**有限公司负担，于给付上述款项时一并付给原告，被告卞**、徐**对上述款项承担连带给付责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省连云**民法院。同时应向连云**民法院预交上诉案件受理费444000元。连云**民法院开户行：连云**梧支行，账号：44×××94。

裁判日期

二〇一三年七月一十六日