马*与路×离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马*（以下简称姓名）因与被上诉人路×（以下简称姓名）离婚纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第5810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年10月，马×诉至原审法院称：我与路*经人介绍相识，1996年6月25日登记结婚。同年11月30日，路*生有一子马**，现已年满十七周岁。我与路*婚前认识时间较短，缺乏感情交流，婚后经常因家庭琐事发生争吵，亦未建立良好的夫妻感情。我与路*在一次争吵过程中，路*无意讲出所生之子马**与我不存在血缘关系。故于2013年8月29日，我委托北京华**鉴定中心鉴定，鉴定结论为我与马**之间无亲子血缘关系。综上，路*在婚姻关系存续期间，违背夫妻间的忠实义务，对我的身心造成极大的伤害，导致夫妻感情完全破裂。故我诉至法院，要求解除与路*的婚姻关系；要求路*所生之子马**由路*自行抚养；要求路*返还我抚养马**的相关费用200000元；要求路*赔偿我精神损害抚慰金200000元；要求依法分割双方婚后共同财产：金镯子一个（价值10000元）；要求鉴定费2700元由路*负担。

一审被告辩称

路*在原审法院辩称：马*所×与事实不符。第一，我与马**人介绍相识，双方在婚前建立了一定的感情基础。1995年阴历11月6日，双方按照风俗习惯先举行了结婚仪式。此后，双方补领了结婚证。据此推断双方所生之子马**的出生日期符合常理，故马**与马*系父子关系。另外，马*提供的亲子鉴定实际仅为咨询意见书，并不具有法律效力。且通过该鉴定咨询意见书可知，鉴定咨询意见的委托方式、检材取样等多个环节均不符合法律规定，故仅凭该咨询意见无法否认马**与马*具有生物学父子关系。综上，我不同意与马*离婚，并希望马*慎重考虑。第二，如法院判决我与马*离婚，双方所生之子马**可以由我抚养，但马*应每月给付抚养费1000元。第三，依法分割共同财产：位于北京市平**南中心大街13号宅院的装修部分（价值50000元至60000元）；双方共同购买位于北京市平谷区×一套（价值1100000元至1200000元）；2009年，双方及马*父母变卖了养殖场一个，价值500000元；双方及马*父母现经营的养殖场，价值1000000元；养殖场内养殖的鸡已变卖了4000只，价值100000元；养殖厂养殖羊50只，价值100000元；双方共同购买起亚牌汽车（车牌号为京P85B66）一辆（购买价值70000元）；依法分割双方共同的承包地及口粮田。第四，分割双方共同浮产：46寸液晶电视机一台、樱花牌热水器一台、美的牌微波炉一台、TCL电冰箱一台、洗衣机一台、农用三轮车一辆。第五，因马*无端对我进行猜测，故应赔偿我精神损害抚慰金200000元。

一审法院认为

原审法院经审理认为：夫妻感情是婚姻关系存在的基础。本案中，路×虽不同意离婚，但其对离婚后的财产分割问题已有一定想法，从而可以看出，路×已对夫妻离婚之事有所预见。结合马*提出的离婚理由，可以看出双方产生的矛盾难以调和，法院对双方均进行了劝导，但马*依然在离婚问题上态度坚决，故可以认定双方夫妻感情已经破裂，马*要求解除与路×的婚姻关系，于法有据，法院予以支持。马*依据其自行委托鉴定机构出具的咨询意见书，认为路×违背夫妻之间的忠实义务，要求路×赔偿其相应的损失，但该鉴定意见书从委托程序及检材取样上均存在一定的瑕疵，结合马*之妹马**所×的取样过程与路×所生之子马*1所×的过程不一致。另，即使路×同意重新进行亲子鉴定，但马*1不同意重新进行亲子鉴定，故马*单方委托的鉴定咨询意见书不能作为本案的定案依据，同时亦不能因本案未进行重新亲子鉴定而推定马*提供的咨询意见书有效。综上，马*主张要求路×赔偿其抚养费、精神损害抚慰金及鉴定费的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。但如有新的证据可以证明马*1与马*之间无生物学父子关系，马*就相关损失可以另行起诉。路×表示如与马*离婚愿意抚养马*1，且马*1亦愿意随路×一同生活，故路×所生之子马*1由路×抚养。考虑到马*1已年满十七周岁，且因马*1原因现无法确定其与马*是否存有生物学上的父子关系，故路×应自行承担马*1的抚养费用，但如有新的证据可以证明马*1与马*之间存有生物学父子关系，路×就相关抚养费可以另行起诉。路×主张离婚后的财产问题，考虑到均涉及到马*之父母的权利，且马*与其父母并未分家，故对于财产问题应先进行析产，本案中不予处理。马*主张双方离婚后路×购买金镯子一个，但未提供证据予以证明，且路×亦不予认可，故法院对此不予支持。路×主张要求马*赔偿其精神损害抚慰金，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款之规定，判决如下：一、马*与路×离婚；二、路×所生之子马*1由路×自行抚养；三、驳回马*的其他诉讼请求。

上诉人诉称

判决后，马**，上诉至本院，要求撤销原判第三项，改判路×赔偿马*精神损害抚慰金10万元、马*1的抚养费10万元。路×同意原判。

本院查明

本院经审理查明：马*与路×经人介绍相识，双方于1995年阴历11月举行结婚仪式，1996年6月25日登记结婚。1996年11月30日，路×生有一子马*1（现为北京**学高中二年级学生）。2013年8月20日，马*要求其妹马俊杰委托北京华**鉴定中心就马*与马*1是否具有生物学上的父子关系进行鉴定。同年8月29日，北京华**鉴定中心根据马*自行提供的毛发样本作出咨询意见书，结论为马*提供的两份检材之间不存在生物学父子关系。同年9月24日，双方开始分居生活。现马*以路×在婚姻关系存续期间违背忠实义务为由，要求与路×解除婚姻关系；要求路×所生之子马*1由路×自行抚养；要求路×返还马*抚养马*1的相关费用200000元；要求路×赔偿马*精神损害抚慰金200000元；分割双方婚后共同财产：金镯子一个（价值10000元）；要求鉴定费2700元由路×负担。路×持答辩意见不同意马*的诉讼请求。

双方就马*单方委托的亲子鉴定咨询意见书是否具有法律效力存有争议。马*认为亲子鉴定咨询意见书虽然是单方委托，但程序和结果真实有效。为此，马*提供其妹马俊杰的证言，用以证明鉴定提取检材的过程。马*2表示，其以马*1缺少微量元素为由将马*1的头发拔下并送交鉴定中心。现路*认为马*单方委托鉴定，且提取检材者为马*之妹，不能保证鉴定的客观真实。同时，路*表示愿意就马*1是否与马*存在生物学父子关系进行重新鉴定，但马*1本人不同意重新进行亲子鉴定。经法院向马*1询问，其以学习紧张为由不同意现在重新进行亲子鉴定，并表示马*2提取检材的过程不属实，马*1表述拔取其头发的人为马*2的朋友而非马*2本人，且现场同时亦提取了马*2之女的头发样本。

双方就路×婚后是否购买了一个金镯子存有争议。马*认为路×在双方婚后购买金镯子一个（价值100000元），要求予以分割，但马*对此未提供证据予以证明。路×认可在2013年6月6日自邮政储蓄银行内取出10000元，但表示该笔款项用于马*1上学的日常开支，并非用于购买金镯子一个。

双方就位于北京市平谷区×一套存有争议。2006年2月27日，马*与其妹夫刘**签订了房屋买卖协议，双方约定将诉争房屋出卖给马*，购房款为110000元。后该处房产登记在马*名下。马*认为该处房产为其母张**出资，购买价值为110000元，不应作为夫妻共同财产处理。为此，马*提供证人张**的证言，用以证明张**出资购买诉争房屋时向其借款30000元。张**表述其为张**提供饲料，张**原共计拖欠其饲料款80000元。2006年正月，张**要张**去结料款，后又表示料款不能偿还，还要其再借给张**30000元用于购房。路*认为证人所×的借款过程违背常理，故对证人证言不予认可。路*表示诉争房屋的购房款均为自己出资，且购房款共计120000元。路*首先向法院陈述其在回家的路上将购房款交给了刘**，交款过程中马*之母张**并未参与。此后，路*以未听清法官询问为由更改陈述，表示购房款为路*在诉争房屋内交给了刘**之妻马*2。

双方就两个养殖厂存有争议：1984年开始，马*之母张**与北京市平**村民委员会签订了承包合同，该承包土地用于经营养殖厂。1998年5月26日，马*之父马来山与北京市平谷区×村民委员会签订了承包合同，该处承包地亦用于经营养殖厂。2010年8月6日，马*申请了北京马*养殖户个体工商户营业执照，该营业执照的经营地点写明为北京市平谷区×中心村（养殖小区）。现路×表示，2009年双方及马*父母变卖了养殖场一个，价值500000元，且双方及马*父母现经营的养殖场，价值1000000元；养殖场内养殖的鸡已变卖了4000只，价值100000元；养殖厂养殖羊50只，价值100000元，上述财产属于家庭共同财产，故马*、路×有权予以分割。而马*表示，上述财产均为马*之母进行的投资，并不属于马*、路×夫妻共同财产，不同意予以分割。为此，马*提供证人张**、杨*的证言，用以证明养殖厂的实际出资人。证人张**、杨*均表示养殖厂的实际出资人为张**。

此外，路×向法院提出双方婚后共同财产：位于北京市平谷区×号宅院的装修部分（价值50000元至60000元）；双方共同购买×汽车一辆（购买价值70000元）；双方共同的承包地及口粮田。路×提供证人张**，用以证明诉争宅院的装修出资人为路×，张**表示装修时系路×与其洽谈的工程，且装修款为路×与其结算。马*就路×提出的上述财产均表示系其母张**出资，认为不应作为夫妻双方共同财产予以处理。为此，马*提供证人张**证言，用以证明其出资情况。证人张**，上述财产均为其出资购买，故不应作为马*、路×的夫妻共同财产处理。另，马*认为装修款虽为路×负责结算，但钱款的来源为马*之母张**。至于路×主张的承包地及口粮田问题，马*提供了平谷县（区）人民政府发放的土地承包经营权证书，用以证明承包土地系马*之父马来山承包经营，不属于夫妻双方共同财产。

双方就浮产存有争议。路×认为夫妻婚后共同购买的浮产为：46寸液晶电视机一台、樱花牌热水器一台、美的牌微波炉一台、TCL电冰箱一台、洗衣机一台、农用三轮车一辆。马×认可46寸液晶电视机一台、樱花牌热水器一台、农用三轮车一辆为夫妻共同购买浮产，对于路×主张的其他浮产均表示系其妹夫刘**在购买房屋时留下来赠与给母亲张**的财产。双方对此均未提供证据予以证明。

庭审中，马*申请法院查询路×在中**银行及北**银行自2013年1月1日至今的存取款记录及账户余额情况。经法院查询，2013年9月28日，路×自北**银行定期账户内取款10704.85元；2013年10月14日，路×自中**银行账户内支取现金共计25600元。路×表示上述款项均用于其与马*1的日常生活开支，但对此未提供证据予以证明。

另查，马*称其父马来山与其母张**共有子女三人，长子马*，长女马*2、二女马**（抱养）。此外，马*表示其父母未进行分家，路*对此予以认可。

上述事实，有双方当事人陈述、结婚证、土地承包证、个体营业执照、鉴定咨询意见书及鉴定费票据、房屋产权证、法院调取的路×存取款记录等在案予以佐证。

本院认为

本院认为：根据《最**法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第二条第一款：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”马*系诉前单方委托相关机构进行的DNA亲子鉴定。因马*自认检材取样时未征得马**同意，取样亦非鉴定人员进行，而马**和路×对检材取样过程、检材的真实性均提出异议，故鉴定机构依据马*单方提供的检材进行检验后出具的《DNA亲子鉴定咨询意见书》本院无法采信。此外，在诉讼过程中，路×同意重新进行亲子鉴定，而马**暂不同意进行亲子鉴定，故亦不能依照上述司法解释的规定推定马*与马**之间亲子关系不存在。综合现有证据，马*主张要求路×赔偿抚养费、精神损害抚慰金和鉴定费，依据不足，本院不予支持。如有新的证据足以证明马**与马*不存在亲子关系，马*可就相关损失另行起诉。

此外，马*与路*对一审判决中有关双方离婚和马*1抚养的判项无异议，本院亦不持异议。有关财产分割问题，双方也可另行解决。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费325元，由马*负担162元（已交纳），由路×负担163元（于本判决生效后七日内生效）。

二审案件受理费150元，由马*负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十九日