江**与广州市城**越秀分局其他二审行政判决书

审理经过

上诉人广州市城**越秀分局与被上诉人江**因行政回复一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第180号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，原告江**于2012年12月10日向被告广州市城市管理综合执法局越**局递交了《关于请求查处团结路8号之五首层房屋南侧围墙的申请》，请求被告对上述围墙涉嫌违法建设进行定性并拆除。被告收到上述申请后经调查，于2013月1月8日向原告发出穗越城管执信复字（2012）281号《关于江**转来的投诉信访件的回复》，回复原告如下：“经华乐街执法队调查，该围墙建于上世纪六、七十年代，属历史围墙；并经**管局认定其既没有超出8号之五的房屋红线范围，也未侵占永泰东约130号的红线范围。而规划局所提出的违法依据，是根据1997年《广州市城市规划条例》而认定该围墙是违法建设，但执法队认为，1997年实施的《广州市城市规划条例》并没有指出建于上世纪六、七十年代围墙，在自家产权范围内所建，也未侵犯邻居或公共地方要作何种处理，没有法理依据。……”。原告对上述回复不服，诉至原审法院。

另查明，2011年11月1日，广州市规划局作出穗规信（2011）320号《关于团结路8号之五房屋违法建设信访问题的函》答复原告，其中第三点注明：关于团结路8号之五房屋南侧围墙问题，规划部门未批准在团结路8号之五房屋南侧建设围墙，该围墙违反了《广州市城市规划条例》第三十三条有关“一般不得修建围墙；经城市规划部门批准建设的围墙应通透、低矮、美观。”的规定，城管部门可据此拆除上述围墙。

2012年5月23日，被告向苏某某的调查笔录记载如下：“问：另据业主反映入住这处房产后降低了该处围墙高度，请问最初该处围墙高度有多少？现围墙高度有多少？答：因建筑年代久远，以前也没有注意围墙这类事，具体高度我们没有掌握。因近来群众多次投诉该处围墙，我们也测量了现在围墙的高度，仅为1.27米，但华侨新村多数别墅的围墙有2米的高度。……”。

被告于2012年8月1日向蔡某某的调查笔录记载如下：“答：团结路8号之五楼房建于1965年前后，我参与了华侨新村当时开发建设，华侨新村房屋都有围墙。团结路8号之五位于华侨新村的周边，当时开发公司沿用地红线建筑围墙，当时围墙的高度为1.8米。……”。

被告于2012年8月1日向樊某某的调查笔录记载如下：“问：团结路8号之五南侧围墙是什么时候？具体情况请详细向我们反映一下。答：我们是2002年买房入住时就有的，开始时围墙较高，后来一层住户降低了许多。具体什么时候建的，我们不知道。……”。

被告于2012年8月1日被告向广州**开发公司调查的执法笔录内记载如下：“……有关华侨新村围墙问题，据我知道的情况，当时都没有规划报建，由于那个年代建筑材料特别紧张，华侨新村各别墅之间的围墙都是用竹篱笆围成的，后改用铁丝网，再后来改用砖砌围墙了，但是华侨新村边界围墙都是用砖砌筑的……经查团结路8号之五没有建设资料存档，该栋楼房是不是我们公司开发的，现在我们也弄不清楚，那段围墙当时究竟是怎么样的我们也不清楚。”

被告于2013年1月23日向林某某的调查笔录记载如下：“问：你1981年至1984年居住在永泰东约期间，团结路8号之五南侧围墙是否已经存在，你是否清楚这段围墙是什么时候建的？答：1981年至1984年，我住在永泰东约时，对团结路8号之五南侧围墙事已没有印象，什么时候建的，我确实不清楚。2008年我们搬回永泰东约131号居住后，我只觉得围墙的高度降低了一些，内侧贴了瓷砖，靠围墙内侧建了房子（厨房和卫生间），但现已被城管执法部门拆除了。……”。

被告调查取得的《请街坊邻居证明》内注明：团结路8号之五101房业主林*，2005年购买该房进住时，南侧围墙早已存在，进住时降低了围墙高度，现高度只有1.27米，我们也没有加高房屋南侧地台。……。

一审法院认为

原审法院认为，《广州市城市规划条例》第三十三条规定：“建设工程设计和规划管理，应符合下列要求：……（五）民用建筑的周围应设置集中绿地，可以在周围设置花基和种植绿篱、树木，一般不得修建围墙；经城市规划部门批准建设的围墙应通透、低矮、美观。……”。原《广州市违法建设查处条例》（2001年12月1日实施）第四条规定：“市、区城市规划部门和综合行使城市管理行政处罚权机关依照市人民政府规定的职责分工，组织实施本条例。”第七条规定：“综合行使城市管理行政处罚权机关应当自发现违法建设之日起十五日内完成调查取证，作出处理决定或者交由城市规划部门处罚；案情特别重大或者复杂的，经市综合行使城市管理行政处罚权机关主要负责人批准后，可以适当延期处理，但最长不得超过三十日。综合行使城市管理行政处罚权机关对于群众投诉的违法建设，应当按照前款规定办理。”《广州市违法建设查处条例》（2013年3月1日实施）第十二条规定：“城市管理综合执法机关应当建立违法建设投诉、举报制度，向社会公布信箱、电子邮箱和全市统一的投诉、举报电话，受理投诉、举报。城市管理综合执法机关接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人，处理结束后在七日内将处理结果书面告知投诉、举报人。”被告作为本市越秀区综合行使城市管理行政处罚权的机关，具有对原告投诉的违法建设进行办理的职权。本案讼争围墙经广州市规划局认定为违法建设，另被告提供调查的资料亦显示团结路8号之五业主在2005年入住该房屋后未经规划主管部门批准对涉案围墙进行过改动，因此被告对原告作出的回复认定涉案围墙建于上世纪六、七十年代而不适用1997年实施的《广州市城市规划条例》进行查处，属于查明事实不清、证据不足、适用法律法规错误，应予撤销。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：一、撤销被告广州市城**越秀分局于2013年1月8日作出的穗越城管执信复字（2012）281号《关于江**转来的投诉信访件的回复》。二、被告广州市城**越秀分局于本判决发生法律效力之日起30日内对原告江**递交的《关于请求查处团结路8号之五首层房屋南侧围墙的申请》重新作出处理。

上诉人诉称

上诉人广州市城市管理综合执法局越秀分局不服原审判决，上诉至本院称：一、我局向被上诉人作出的穗越城管执信复字（2012）281号《关于江**转来的投诉信访件的回复》，属于信访回复行为，对被上诉人的实体权利不产生实质影响，信访答复行为不具有可诉性，因此一审法院依法不应当受理本案。二、我局对《关于江**转来的投诉信访件的回复》程序合法有效。我局于2012年12月11日收到原告寄送的《关于请求查处团结路8号之五首层房屋南侧围墙的申请》，根据信访条例的相关规定，我局按照群众来信进行处理，并按照被上诉人提供的地址，向其寄出《关于江**转来的投诉信访件的回复》（穗越城管执信复字（2012）281号），其程序合法。三、我局对被上诉人的信访回复合法合理。（一）关于围墙建造时间的调查。根据我局华乐街执法队华侨新村社区居委会工作人员、团结路8号之五部分业主以及参与团结路8号之五楼房建设的华侨**发公司退休员工的询问调查，证实涉案围墙建于上世纪六、七十年代。2011年11月1日广州市规划局以《关于团结路8号之五房屋违法建设信访案件的函》（穗**（2011）320号）对团结路8号之五房屋南侧围墙违反了《广州市城市规划条例》第三十三条的有关规定予以认定。经查，《广州市城市规划条例》于1997年4月1日起施行，根据“法不溯及既往”原则，我局现有调查证据显示团结路8号之五南侧围墙建于上世纪六、七十年代，并不适用《广州市城市规划条例》，因此我局将此围墙定为违法建设没有合法依据。（二）关于围墙用地合法性的调查。我局于2012年7月13日就围墙合法性问题向广州市**记中心去函《关于咨询团结路8号之五围墙事宜的函》（越综执法函（2012）133号）咨询，广州市**记中心2012年7月31日以《关于团结路8号之五房屋围墙事宜的复函》（穗房交登函（2012）234号）回复：“经查，团结路8号之五房地产平面附图中房屋外围的实线，为该房屋的用地界址线。如此界址线为围墙，则围墙在合法用地面积范围内”。我局华乐街执法队于2012年9月11日到团结路8号之五101房现场测量，根据执法笔录显示，该户西侧和北侧靠团结路一侧没有围墙，南侧围墙原有拐折点已无，该段围墙与东段围墙位于同一直线上。执法人员从拐点处依次向西测量围墙长度分别为：10.74米、3.5米、1.85米、1.33米、4.3米，对照该户房产证，现场测量结果与房产证上标注的尺寸一致，根据房地产交易登记中心《关于团结路8号之五房屋围墙事宜的复函》（穗房交登函（2012）234号），由此判断该户围墙位于团结路8号之五合法用地面积范围内。根据我局2013年1月4日去广州**档案馆复制团结路8号之五首层的房地产附图及上一手房产证等资料显示，该房屋的第一任业主为温*，温*的房产证平面附图显示该户南侧与永泰东约相邻一侧房屋外围界址，与执法人员测量的现有围墙长度尺寸一致。故上诉请求：一、撤销（2013）穗越法行初字第180号行政判决；二、由被上诉人承担本案诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人江**答辩同意一审判决，请求二审法院予以维持。

本院查明

经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应证据支持，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《广州市城市规划条例》第三十三条规定：“建设工程设计和规划管理，应符合下列要求：……（五）民用建筑的周围应设置集中绿地，可以在周围设置花基和种植绿篱、树木，一般不得修建围墙；经城市规划部门批准建设的围墙应通透、低矮、美观。……”。原《广州市违法建设查处条例》（2001年12月1日实施）第四条规定：“市、区城市规划部门和综合行使城市管理行政处罚权机关依照市人民政府规定的职责分工，组织实施本条例。”第七条规定：“综合行使城市管理行政处罚权机关应当自发现违法建设之日起十五日内完成调查取证，作出处理决定或者交由城市规划部门处罚；案情特别重大或者复杂的，经市综合行使城市管理行政处罚权机关主要负责人批准后，可以适当延期处理，但最长不得超过三十日。综合行使城市管理行政处罚权机关对于群众投诉的违法建设，应当按照前款规定办理。”本案中，广州市规划局作出的穗规信（2011）320号《关于团结路8号之五房屋违法建设信访问题的函》，认定规划部门未批准在团结路8号之五房屋南侧建设围墙，该围墙违反了《广州市城市规划条例》第三十三条有关“一般不得修建围墙；经城市规划部门批准建设的围墙应通透、低矮、美观。”的规定，城管部门可据此拆除上述围墙。根据上诉人的调查笔录显示团结路8号之五业主在2005年入住后未经规划主管部门批准对涉案围墙进行过改动，因此上诉人作出的穗越城管执信复字（2012）281号《关于江**转来的投诉信访件的回复》，认为涉案围墙建于上世纪六、七十年代而不适用《广州市城市规划条例》进行查处，该回复主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。原审法院判决撤销上述涉案回复，并责令上诉人重新作出处理，并无不当，本院予以维持。上诉人认为其作出的涉案回复合法合理，请求撤销原审判决的上诉请求理据不足，本院不予支持。上诉人作出的穗越城管执信复字（2012）281号《关于江**转来的投诉信访件的回复》，对被上诉人的权利义务产生了实际影响，属于行政诉讼受案范围，上诉人认为其作出的涉案回复属于信访回复，不属于行政诉讼受案范围的上诉理由，理据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人广**法局越秀分局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月六日