翁**与南京东**限公司、常州市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人翁**因与南京东**限公司（以下简称南**公司）、常州市**程有限公司（以下简称常**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2014）吴*初字第1510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2013年3月，南**公司（甲方）与常**公司（乙方）签订工程施工承包合同1份，约定：为加快苏州市东环快速路南延一期工程DHNY-1-SG1标工程的施工进度，充分发挥各自双方的人员、技术和设备能力。甲方将苏州市东环快速路南延一期工程DHNY-1-SG1标部分工程分包给乙方承包施工；工程内容为桥涵、道路（不含沥青砼面层）、互通立交、排水等工程；工期为669天，开工时间以甲方开工通知为准；本工程总造价为292672034元。上述工程交由常**公司施工后，常**公司于同年4月22日与翁**签订合同将其承包工程范围内的部分承台、立柱、箱梁及其所含的钢筋、钢绞线交由翁**施工。后翁**组织人员开始施工。2014年上半年因故中止施工并撤场，已经完工部分对应的工程款已经全部付清。2014年9月13日，翁**向常**公司出具苏州东环南延主线高架桥工区翁**工班关于严重亏损情况的报告（以下简称损失报告）。该报告载明：工班自2013年5月中旬开始，工人进入苏州东环南延高架桥工地，主要施工承台、立柱、箱梁工程。6月至12月6个月内共施工了17个承台，19根立柱，平均每月施工3个承台和3根立柱，施工进入严重滞后；计划每月可以施工6个承台和6根立柱左右。施工进度上不去，由此造成我班组窝工亏损严重，亏损主要集中在以下几个方面：1、2013年期间，由于拆迁不及时，导致施工工作面少；施工干扰大，来自水管的施工，前后进行了几个月，使承台、立柱不能正常施工；立柱钢模板结构尺寸不标准，现场维修和返厂整修，直接停工1个半月；钢筋供应不及时，钢筋工经常没有钢筋加工，导致后续工作无法开展，致模板工和混凝土工也只能窝工；U17联低压线拆迁缓慢，前后拖了几个月，致使U17联箱梁脚手架无法搭设；项目部为创建平安工地，三天两头的停工检查，时间累积达1个多月；因U15联、U16联、U17联箱梁东侧高压线无法拆除，吊机只能在箱梁西侧吊装钢筋、模板，大量的材料须人工搬运；而西侧道路为了保证车辆正常通行，吊机等设备不能正常使用，工人不能正常上班，窝工损失费用计：每天35人不能正常上班，每人每天补偿150元计，支付给工人的费用：35人／天＊150元／人／天＊30天＊8个月（6月至14年1月）u003d1260000元。2、2014年期间，窝工赔偿费用：14年春节后，由于U14联上方的高压线无法拆除，U14联无法施工，只有U15联一联箱梁的施工工作面，架子工搭设完脚手架后就没事干了，木工铺设安装模板时，架子工和钢筋工只能窝工，钢筋工安装钢筋时木工又只能窝工，工作不能正常衔接，平均每天有20人不能正常上班，每天每人补偿150元计，支付给工人的费用：20人／天＊150元／人／天＊30天＊3个月（3月至5月）u003d270000元。以上合计1260000＋270000u003d1530000元。恳请公司领导批复为谢。2014年9月15日，唐**在上述报告左下方写明“情况属实，同意上报”并加盖了常**公司的公章。针对“情况属实，同意上报”的理解，常**公司称其直接上报给南**公司的项目部，南**公司拿到报告再去找业主，与业主核定损失。翁**称“情况属实”是损失客观存在，“同意上报”是因为常**公司不是支付各项损失的一方，所以需要上报。

一审审理中，翁**称其主张劳务费就是其向常**公司出具苏州东环南延主线高架桥工区翁**工班关于严重亏损情况的报告中载明的损失；其没有相应的劳务施工资质，就是个体的施工人，其是施工队的负责人；相应的损失还没有支付给工人。翁**与常**公司均确认唐**是工地的负责人，但常**公司称唐**负责工程结算签字还有相关报告的签字，关于损失报告中载明的费用明细，其不清楚；翁**撤场的原因是翁**认为工作不赚钱。南**公司与常**公司均称就常**公司已经完工的合同内对应的工程款已经结算完毕并已经支付，就撤场的补偿款以及合同外增加工程量对应的工程款还没有确定，因为本案所涉工程系政府工程，需要进行审计。翁**与南**公司、常**公司一致确认涉案工程尚在施工。

以上事实，由委托书、工资表、合同、损失报告及一审庭审笔录等在卷佐证。

原审原告翁**的诉讼请求为，请求判令：1、南**公司、常**公司继续履行合同；2、南**公司、常**公司共同支付翁**劳务费1530000元。

一审法院认为

一审法院认为：南**公司将其承包的部分主体工程分包给常**公司施工，该行为应认定为违法分包行为，双方签订的合同应属无效。常**公司将其从南**公司承接的部分工程又再次分包给翁**，而翁**缺乏相应的施工资质及劳务资质，故常**公司该行为亦属于违法分包，双方签订的合同亦应属无效。但合同无效并不妨碍翁**就已经完工的部分要求支付相应的工程款及就相应的损失主张权利。就翁**已经施工完毕的工程，南**公司、常**公司均予以认可并支付了相应的工程款。但就翁**窝工等情况，虽常**公司在翁**提供的苏州东环南延主线高架桥工区翁**工班关于严重亏损情况的报告上盖章并且表示情况属实，但根据该份报告上工地负责人唐**所写的“情况属实，同意上报”的内容，应当理解为并非常**公司对窝工损失的最终确认，还需上手或上级部门审核。常**公司与翁**陈述，也印证了双方真实的意思表示在于由常**公司将该损失报告进行上报，而非由常**公司承担相应的损失，况且该份报告由翁**持有，也无证据证明已向南**公司上报，故该损失报告并不能证明实际的窝工损失。因此，翁**在未提供证据证明损失报告所载明的损失的真实性及合理性的情况下，仅依据该损失报告要求南**公司、常**公司承担付款义务，因缺乏基础性事实依据，一审法院不予支持。就实际的窝工损失，翁**可依据基础性材料，另行向义务人主张。关于翁**要求继续履行合同的诉讼请求，因翁**表示不予主张，故一审法院不予理涉。一审法院依照《最**法院适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十条之规定，判决：驳回翁**的全部诉讼请求。案件受理费人民币18650元，由翁**负担。

上诉人诉称

上诉人翁**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的事实与庭审查明的事实不符。1、一审判决显失公正、隐匿事实真相，错误理解报告的真实意思，对理由充分、证据确凿诉请不予支持，对没有理由，有证不举的被上诉人偏袒。2、涉案工程为违法分包工程。南**公司将涉案严禁分包的工程分包给常**公司。从二被上诉人的发包合同及协议和当庭陈述，足能确认唐**是涉案工程项目的总负责，工程自开始至完工所有施工的资料审批、工程款审核签发均由其把关。唐**的行为是二被上诉人共同认可的职务行为。3、从完工结算单审批签字、工资表审核批复，到南**公司承继常**公司的工程支付合同内所欠工程款，充分印证南**公司已履行承继常**公司所欠的工程债务工人工资。更能说明南**公司依照协议约定，认可唐**的工作职责及审批审核的事实，是南**公司承继常**公司工程债务的真实表现。4、从完工结算单到履行支付和误工补偿报告时间段足能说明两个事实，并且两个事实互不矛盾。其一：完工单工资表和支付款是针对合同内的工程款计算，时间为7月份，是发生在常**公司法人出逃后工程出现瘫痪，南**公司承继后；其二：误工补偿报告是针对一年多时间，因被上诉人原因所造成的误工、窝工、拆迁等情况，导致工程不能发展，与完工单对照等于干一天歇一天，两笔款几乎等同，报告上也写明了原因，并且经唐**审核确认，审批时间为7月底，说明前边的完工单不含后边的补偿报告，两笔工程款均具独立性，南**公司称全部付清工程款的说法不足采信。5、常**公司法人出逃更能说明误工、窝工、停工亏损的事实。该公司法人看到工程拆迁困难，误工、窝工、停工现象严重，自知无利可求，亏损已定，采取了出逃。6、在一审庭审中，常**公司认可误工窝工存在，原因是施工段拆迁困难，电力设施改造等影响施工进度，认为上诉人主张金额过高，但不是不愿承担责任。金额问题由法院评议裁决。

二、一审法院对于举证责任分配不符合法律规定。

1、有证据证明上诉人上报的损失客观存在，并且证据已经交付被上诉人，一审法院再次让上诉人承担相应的举证责任错误。作为发包方也有监理材料、施工日志、验收报告等证据，其为何不提供，这些证据不在上诉人之处，上诉人无法完成的举证责任，让上诉人承担举证责任错误。2、施工日志是记录工程进度，人力反映，误工窝工等直接证据，该日志由被上诉人掌控。现上诉人已向被上诉人提供一年多的职工人员流向误工天数和窝工依据，根据被上诉人的要求拟写窝工报告，这些相关资料均交与被上诉人常**公司，被上诉人审核后才在报告上签字盖章确认。

三、一审错误理解报告意思，偏袒对方。1、上诉人提供了9份证据，证据环环相扣，足能说明被上诉人对上诉人施工认可，并授权以其名义，对外租赁工程设备及材料。一年多的施工手续经唐**签证后签字，没有一例再上报他人签字。因南**公司全部发包，常**公司独家承建，没有上报的必要。因拆迁困难、电力改造等原因造成窝工，正是常**公司经理出逃的原因，出逃后南**公司作为总承包无条件承继常**公司的债权债务，处理善后工作。分为两部处理，合同内的工资由常**公司审核签发，有东部公司出资支付，对合同外的一年多的误工、窝工等损失也有唐**审批，审批后报南**公司，南**公司收到总亏损报告等资料后，曾派员去施工地与上诉人多次协调，但没有达成共识。唐**一年多的签字均是同意上报支付，他不是法人，只有写上报支付。若南京东部路桥不认可其报告，没有收到该报告，为什么还要出面多次调解，有律师回复函为证。2、上诉人是农民施工队的代表，所带领的队伍均为农民工，租赁的吊车等雇佣机械工，带领的农民工需要住宿租房用水用电，这些费用均属被上诉人支付，不然唐**不会签字。这支农民工队伍文化浅薄，一切全按照被上诉人的意思操作，施工日记明细全由被上诉人填写，窝工报告也是根据施工日志由被上诉人指导打印报告，其明细随报告一并交被上诉人，自己不留存根，只拿了唐**签字盖章的批复报告，作为领取误工、窝工补助款的直接证据。两者相比，东部路桥和范*公司均是专业的建设队伍，处于强势，而这支农民工队伍是生产奋斗第一线的劳务者，在知识专业上远不如二被上诉人。现被上诉人已对签字的真实性，误工、窝工的事实认可，只对金额产生异议，但不提供证明，也不能抗辩上诉人证据，一审驳回上诉人诉讼请求不公平公正。

四、一审法院适用法律错误。

唐**是二被上诉人共同委托认可的涉案一线工程项目经理，相关明细资料控制在被上诉人手中，应由法院出具调查函，责令被上诉人提供。

本院查明

综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人南京东**限公司二审辩称：1、对于常**公司将承接的部分工程分包给上诉人并不认可；2、上诉人证明窝工损失的证据是一份情况报告，该报告是上诉人单方面制作，唐**在报告上签字，但其并非南**公司人员，南**公司对唐**的签字不认可也未授权，更未收到该份报告；3、常**公司仅是同意上报，并未对窝工损失最终确认，还需上手或上级部门审核；4、上诉人并没有提供与报告相对应的损失基础性证明材料，报告不具有客观真实性；5、上诉人主张的窝工损失并没有支付给工人，上诉人实际上不存在合法权益受到侵害，不享有诉讼权利；6、南**公司就常**公司已经完工的工程款全部支付完毕并不拖欠常**公司的工程款，上诉人主张的窝工损失属于工程款之外，与南**公司无关。根据最**法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号第28条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任；7、根据南**公司与常**公司签订的合同，一年多的施工期内工程价款为三百多万元，但上诉人主张的所谓的窝工损失竟高达153万元，明显不具有真实性。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人常州市**程有限公司未作答辩。

二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，南**公司将其承包的部分主体工程违法分包给常**公司施工，双方签订的合同无效；常**公司将部分工程又再次分包给翁**，双方签订的合同亦属无效，原审法院对此认定无误，本院予以确认。关于翁**施工部分相应工程款，各方均确认已经支付，翁**本案诉请中主张的劳务费实际为窝工损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据证实。翁**对于窝工损失主张，有责任提供证据证实具体损失的真实性及合理性。本案中，翁**既未提供其涉案工程施工过程中工期顺延的相应签证资料，也未能提供请求顺延工期的相关证据，在涉案工程款已经支付的情况下，现仅凭工地负责人签署“情况属实，同意上报”的报告，尚不足以认定翁**的窝工损失金额，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人翁**的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18650元，由上诉人翁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十三日