杜*与赵**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人杜*与上诉人赵**、原审第三人李**劳动争议纠纷一案，杜*于2015年4月7日向焦作**民法院提起诉讼，请求判令：1、杜*与赵**之间不存在劳动关系；2、杜*不应支付赵**二倍工资差额7560元；3、杜*不应支付赵**医疗费2981.90元，一次性伤残补助金10630.2元，一次性工伤医疗补助金16125.25元，一次性伤残就业补助金12404.52元，经济补偿金3720元；4、杜*不应支付赵**伙食补助费1380元；5、本案诉讼费用由赵**承担。焦作**民法院于2015年11月25日作出（2015）马**初字第00033号民事判决，杜*、赵**均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭审理了本案，上诉人杜*的委托代理人郑**，上诉人赵**及其委托代理人卢**、郑**，原审第三人李**的委托代理人彭*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2011年5月31日，被告赵**进入马村区新村亿鑫源酒楼工作，该酒楼为个体工商户（已于2012年6月4日注销），经营者为原告杜*。原、被告未签订书面劳动合同，马村区新村亿鑫源酒楼也未为被告赵**缴纳任何社会保险。双方未提供任何工资证明，无法查明被告赵**的工资收入情况。

2012年3月3日，被告赵**在酒楼工作期间摔伤进入马**民医院治疗，住院3天后，于2012年3月6日转入解放**中心医院治疗，住院14天。2012年3月20日，被告赵**又进入马**民医院治疗，住院52天。马村**源酒楼支付了部分医疗费，仍有医疗费2984.90元由被告赵**自行支付。

2012年5月9日，经马村区人力资源和社会保障局豫（焦马）工伤认字（2012）103号工伤认定决定书认定被告赵**在酒楼工作期间所受伤害为工伤。后焦作市马村区新村亿鑫源酒楼不服，申请复议，2012年7月26日焦作市人力资源和社会保障局作出焦人社复决字（2012）07号行政复议决定书维持了马村区人社局的工伤认定结果。2012年11月11日，被告赵**的伤情被焦作市**委员会（焦**（2012）672号）评定为十级伤残。

2014年11月4日，焦作市**仲裁委员会作出马**（2014）23号仲裁裁决：一、自2014年8月5日起解除被申请人杜*（马村区**楼业主）与申请人赵**之间的劳动关系；二、被申请人杜*（马村区**楼业主）于本裁决生效后10日内支付申请人赵**未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额部分7560元；三、被申请人杜*（马村区**楼业主）于本裁决生效后10日支付申请人赵**医疗费2984.90元、一次性伤残补助金10630.2元、一次性工伤医疗补助金16125.25元、一次性伤残就业补助金12404.52元、经济补偿金3720元；四、被申请人杜*（马村区**楼业主）于本裁决生效后10日支付申请人赵**伙食补助费1380元（69天＊20元／天）；五、被申请人杜*（马村区**楼业主）于本裁决生效后10日内向社保经办机构为申请人赵**补缴劳动关系存续期间单位应缴部分的企业养老保险，金额以社保经办机构核算的为准；六、驳回申请人赵**的其他仲裁请求。

另查明，2011年焦作市社会平均工资为2531元／月，2013年焦作市社会平均工资为3150元／月，2011年焦作市最低工资标准为1080元／月。

一审法院认为

原审法院认为，被告赵**与焦作**新村亿鑫源酒楼之间虽未签订书面劳动合同，但双方已存在事实劳动关系，该酒楼已注销，实际经营者杜*应承担相应责任。原告主张原、被告之间不存在劳动关系，理由不成立，不予支持。本案与第三人李**无关，因此第三人李**不承担责任。

《中华人民共和国劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原告未与被告签订书面劳动合同，应当自2011年7月1日起向被告支付二倍工资，但被告主张的该项请求明显超过仲裁及诉讼时效，不予支持。

2012年6月4日，焦作**村亿鑫源酒楼办理了注销登记，此时被告已受伤住院治疗，未再在原告处工作，故应当认定自2012年6月4日，原、被告劳动关系终止。

被告赵**在马村区新村亿鑫源酒楼工作期间摔伤，应依法享受工伤保险待遇。被告的工伤等级为十级，按照《工伤保险条例》及《河南省工伤保险条例》的规定，被告应当享受住院伙食补助费、医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；双方劳动关系终止，原告应当支付被告终止劳动关系的经济补偿金。

一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资；这里的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案的本人工资按照2011年度焦作市社会平均工资2531元／月的60%计算。

一次性工伤医疗补助金，标准为其6个月的平均工资；一次性伤残就业补助金，标准为其6个月的平均工资。这里的平均工资指解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工的月平均工资。本案应当按照2011年度焦作市社会平均工资2531元／月计算

经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案被告自2011年5月31日至2012年6月4日在亿鑫源酒楼工作，应按1080元／月计算1.5个月的终止劳动关系的经济补偿金。

综上，原告应当支付被告医疗费2984.90元、住院伙食补助费1380元（20元／天＊69天）、一次性伤残补助金8680元（1240元／月＊7个月）、一次性医疗补助金15186元（2531元／月＊6个月）、一次性伤残就业补助金15186元（2531元／月＊6个月）、经济补偿金1620元（1080元／月＊1.5个月）。被告在仲裁申请中请求的一次性伤残就业补助金为12404.52元，不超过应当支付的15186元，应当以被告申请的数额为准。故以上共计42255.42元，于法有据，予以支持。

原审判决：一、原告杜*（马村区**楼业主）与被告赵**于2012年6月4日终止劳动关系；二、原告杜*（马村区**楼业主）于本判决生效后十日内向被告赵**支付医疗费2984.90元、住院伙食补助费1380元、一次性伤残补助金8680元、一次性医疗补助金15186元、一次性伤残就业补助金12404.52元、经济补偿金1620元，以上共计42255.42元；三、原告杜*（马村区**楼业主）不支付被告赵**未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额部分7560元；四、驳回原告杜*的其他诉讼请求。

杜*上诉请求：1、维持原审判决第一项、第三项；2、改判第二项、第四项为：不支付赵**一次性伤残补助金8680元、一次性工伤医疗补助金15186元、一次性工伤就业补助金12404.52元；3、不支付赵**经济补助金1620元以及住院伙食补助费1380元；4、不支付赵**医疗费2984.9元，并判决赵**返还杜*所垫付的与劳动关系无关的一万元钱的医疗费。理由为：一、原审判决认定的事实不清，证据不足。（1）原审判决由杜*支付赵**一次性伤残补助金8680元、一次性工伤医疗补助金15186元、一次性工伤就业补助金12404.52元，没有事实根据，更没有合法有效的具有关联性的证据支持。赵**只有《工伤认定书》和《劳动能力鉴定表》，却没有因果关系的关键证据。因为在赵**摔伤前，自身存在“颈椎间盘突出症”，依法应当进行伤病关系鉴定和因果关系鉴定，但却没有进行“伤病关系”司法鉴定，也没有进行外伤损害结果与劳动能力丧失程度是否存在因果关系的司法鉴定。究竟是××原因造成的伤残？还是外伤原因造成的伤残？没有证据支持。也就是说赵**的自身颈椎病“颈椎间盘突出症”、“颈椎损伤不痊愈”，与赵**于“2012年3月3日晚上8点50分，……赵**在酒店打扫卫生，在拖地过程中不慎摔倒”所造成的外伤之间是否存在因果关系？赵**没有证据证明。根据谁主张谁举证的原则，原审法院应当判决支持原审原告的诉讼请求。但原审法院却在事实不清，证据不足的情况下，就判决由杜*承担上述巨额赔偿，必然导致判决结果显失公平，失去司法公正，这样的判决违反法律规定，实属错误。为便于二审法院查明案件事实，公正处理本案，在此杜*要求在二审中对上述两个内容进行司法鉴定。（2）事发后杜*为赵**在91医院，马**医院共垫付了医疗费一万余元，除扣存在因果关系合理用药部分外，多余部分依法应当返还杜*。（3）根据有关法律法规规定，赵**享受了工伤待遇，就不存在支付经济补偿金。二、原审判决适用法律错误。原审判决在认定事实错误的前提下所作出的判决，必然导致适用法律错误。为纠正原审判决的不当之处，维护杜*的合法权益，特此上诉。

被上诉人辩称

赵**辩称：1、驳回杜*的上诉，杜*承认赵**在酒店工作期间受伤事实，也认同赵**依法应当享受工伤待遇。2、关于司法鉴定，法院不应当支持。一审认定事实基本清楚，应驳回杜*的上诉，支持赵**的上诉请求。

原审第三人李**辩称，本案与其无关。

赵**上诉请求：1、请求依法变更一审判决第二、三项并依据马劳仲案字（2014）23号仲裁裁决书裁决的第二、三、四项予以判决；2、判令杜*承担公告送达费用及一、二审的诉讼费。首先，一审认定赵**主张让杜*支付二倍工资超时效错误。2012年3月3日赵**摔伤后，即于2012年4月23日申请工伤认定，并在2012年11月1日申请劳动能力鉴定，因杜*对工伤认定不服申请复议，**保局于2012年7月26日下发焦人社复决字（2012）07号复议决定。并且赵**在2013年3月20日通过媒体记者调解处理此事，而杜*只部分履行了协议，无奈赵**于2013年10月21日向劳动仲裁委申请仲裁。因被上诉人不断变更招牌及负责人，仲裁委无法向杜*送达传票，在申请人不断催促下，仲裁委于2104年7月25日正式立案，根本不存在超时效问题。其次，2012年3月3日赵**在杜*开办的酒楼工作期间摔倒是不争的事实，并且上诉人赵**住院治疗七十余天，于5月20日出院，赵**不断与杜*为摔伤多次协商赔偿。不然杜*在2013年3月20日为什么会以李**为代表垫付赵**的费用，如果杜*不承认，为什么在二审中请求返还其垫付的资金。杜*并不能拿出新的证据和法律依据来驳斥赵**的申请主张，所以请求二审不支持杜*的请求。第三、二审法院不应支持杜*申请的司法鉴定和其他请求。

杜*辩称，一审认定赵**主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过诉讼时效是正确的。对摔伤事实我方并没有不认可，李**垫付医疗费的行为与本案无关。

原审第三人李**答辩：本案与其无关。

依据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：杜*是否应当向赵**支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、住院伙食补助费、医疗费、未签订劳动合同的双倍工资差额，如应支付，则数额应当如何确认。

针对争议焦点，当事人均未提交新证据。

本院认为

针对本案争议焦点，上诉人杜*认为，杜*不应当向赵**支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、住院伙食补助费、医疗费、未签订劳动合同的双倍工资差额。理由为：1、2012年3月3日晚上8点50分左右，赵**在酒店拖地不慎滑翻的事实不容置疑，但是滑翻摔伤的部位以及受伤的事实是头面皮肤挫裂伤，并不存在颈椎损伤不痊愈，也不存在颈椎间盘突出，但是劳动能力鉴定委员会在鉴定时忽视了这一重要细节，把这两项早在2011年就产生××，作为劳动能力鉴定主要原因，当成拖地滑翻的事实，劳动能力鉴定委员会脱离了事实。赵**申请鉴定时并没有向鉴定机构释*早已存在××，严格来说劳动能力鉴定的十级伤残与本案拖地滑翻无任何关系。2、工伤认定书第二页记载，2011年3月6日，赵**就存在××，摔伤时间是2012年3月3日，时间相差一年。在仲裁时赵**向仲裁机构陈述的在酒楼开始工作的时间是2011年5月31日，而在2011年3月6日赵**就存在××。3、根据民事诉讼证据规则第九项的规定，众所周知的事实无需举证，十级伤残与工伤不存在因果关系。4、关于双倍工资差额问题，赵**的请求已超过了诉讼时效。5、关于垫付的医疗费问题，李**的行为与本案无关。

针对本案争议焦点，赵**认为，杜*应当向赵**支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、住院伙食补助费、医疗费、未签订劳动合同的双倍工资差额。理由为：1、赵**是在工作期间受伤的，杜*应当支付工伤待遇。2、杜*应当支付一审判决认定的各项赔偿项目，数额应当按照我方的上诉状所计算的标准支付。3、因为双方未签订书面劳动合同，杜*应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于时效问题，理由和上诉状相同。4、杜*已经认可了李**所垫付的医疗费是替杜*垫付，并不是同他们没有关系，他们是合作关系，实际经营者是李**，杜*仅仅是挂名而已。5、杜*不是医师，不能对赵**的病情进行评论，赵**在摔伤前是否有××需要对方提供证据证明。

原审第三人李**针对争议焦点不发表意见。

本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。

本院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。赵**在杜*经营的焦作市马村区新村亿鑫源酒楼工作期间受到伤害，并已被认定为工伤，因此，赵**依法应当享受工伤保险待遇。既然双方的劳动合同关系已经解除，杜*应当向赵**支付经济补偿金。关于杜*认为赵**的十级伤残与工伤不存在因果关系并申请司法鉴定的问题，焦作市**委员会对赵**伤残等级已经作出了鉴定，杜*申请司法鉴定，不符合《工伤保险条例》的规定。关于赵**请求变更一审判决第二、三项并依据马劳仲案字（2014）23号仲裁裁决的第二、三、四项予以判决的问题，原审判决第二项中的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金与仲裁裁决结果相同，原审判决杜*支付赵**的一次性医疗补助金和经济补偿金并无不当，但一次性伤残补助金计算有误，应予纠正。杜*应当支付赵**的一次性伤残补助金为2531×60%×7＝10630.2元。赵**主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额，因赵**的该项请求已经超过仲裁时效，原审判决杜*不支付赵**未签订劳动合同双倍工资的请求正确。赵**请求杜*承担公告送达费用的问题，因未经过一审处理，赵**可另行主张。

综上所述，杜*的上诉理由不能成立，本院不予支持。赵**的部分上诉请求成立，应予支持。原审认定事实基本清楚，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持焦作市马村区人民法院（2015）马**初字第00033号民事判决第一项、第三项及诉讼费部分；

二、撤销焦作市马村区人民法院（2015）马**初字第00033号民事判决第二项、第四项；

三、杜*（马村区**楼业主）于本判决生效后十日内向赵**支付医疗费2984.90元、住院伙食补助费1380元、一次性伤残补助金10630.2元、一次性医疗补助金15186元、一次性伤残就业补助金12404.52元、经济补偿金1620元，以上共计44205.62元；

四、驳回杜*的其他诉讼请求；

五、驳回赵**的其他请求。

二审案件受理费10元，杜*和赵**各负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日