上诉人周*与被上诉人鲜金贤合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人周*与被上诉人鲜**合同纠纷一案，周*于2014年4月9日向河南**民法院提起诉讼，请求：1.解除周*、鲜**于2011年11月26日签订的协议书；2.判令鲜**返还周*210万元，并支付占用此款期间的利息；3.判令鲜**支付周*违约金50万元；4.本案全部诉讼费用、律师费、差旅费等实际费用由鲜**承担。河南**民法院于2014年10月16日作出（2014）新密民二初字第301号民事判决，周*、鲜**均不服原判，分别向本院提起上诉。本院审理后，于2015年4月27日作出（2015）郑**终字第222号民事裁定：撤销河南**民法院（2014）新密民二初字第301号民事判决，发回河南**民法院重审。河南**民法院另行组成合议庭审理本案，新疆**有限公司、鲜**作为第三人参加诉讼。河南**民法院于2015年11月25日作出（2015）新密民二初字第237号民事裁定，周*不服原裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人周*的委托代理人赵**，原审第三人新疆**有限公司、鲜**作的委托代理人赵**到庭参加诉讼。被上诉人鲜**经合法传唤，未到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年11月26日，鲜**以新疆**有限公司（甲方）代表的名义与周*（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方提供有效证件、施工地址及住房地址。甲方负责外围协调、提供生产所用材料（费用由乙方承担）。合同签订时，乙方向甲方预交设备及合同保证金50万元，下余160万元在2012年2月30日前交公司财务，作为进入生产安排使用。协议书由鲜**（甲方代表）、周*（乙方代表）分别签字捺印，该协议书没有加盖公司印章。

协议签订后，鲜金贤于2012年4月10日出具了周*交来设备款210万元的收条。周*称，因鲜金贤不能提供采矿许可证，该协议至今没有履行，根据合同法规定应当予以解除。因此，周*要求解除双方合同，鲜金贤返还210万元本金并承担相应违约责任。

一审法院认为

原审法院认为，周*、鲜金贤之间签订本案协议书的原因是鲜金贤邀请周*参与新疆**有限公司在新疆阿尔金山地区的金矿开发项目。2011年11月26日，周*、鲜金贤所签订协议书上的甲方是新疆**有限公司，乙方是周*，鲜金贤在“甲方代表”处签字。该协议书主要约定了以下内容：1.新疆**有限公司提供有效证件、施工地址等；2.周*按日生产成品总金额的20%给新疆**有限公司；3.周*所需人员由其自行组织和任免；周*所需设备由双方到厂家定购及安装，费用由周*承担；周*进矿所产生的各项费用由周*承担；4.合同签订时，周*向甲方预交设备及合同保证金50万元，下余160万元在2012年2月30日前交公司财务，作为进入生产安排使用；5.各工程队若在2012年2月30日前不能按时交生产起用资金160万，视为自动放弃合同、设备及合同保证金50万元。

关于鲜**签订协议书及收取周*款项的行为是否为履行新疆**有限公司职务行为的问题。第一，2011年11月26日至2011年12月22日期间，鲜**以新疆**有限公司代表身份分别与罗**、肖**、鲜世豪、鲜世鹏、耿**、吴**、张**签订的七份协议书的内容与本案协议书一致，其中2011年12月20日的两份协议书、12月22日的协议书上均加盖有公司合同专用章。而2011年12月5日该公司的法定代表人变更为第三人鲜**（鲜**的儿子），股东变更为鲜**、燕**，即公司变更法定代表人之后的协议书均加盖有公司合同专用章。第二、2011年12月20日会议的主持人是鲜**，参加人员包括鲜**、吴**等。吴**对此予以证实。第三人鲜**称其未参加会议、会后签字的说法不成立。第三、2012年4月18日的辞职书载明：因鲜**身体状况原因及资金方面困难，已无力承担新疆**有限公司负责人之职位，将公司所有手续（各合作人投资款共495万元，其中周*195万元）交于公司二股东鲜**、燕**接管处理。该辞职书所附的《新疆**有限公司资金投入情况表》列明了支出情况，股东鲜**、燕**均在两份材料上签字。第三人称鲜**逼迫鲜**、燕**签字的意见，没有提交证据。第四，2012年1月6日关于新疆**有限公司投资比例的决定书，对包括周*在内的9个投资工队的分成比例进行了决定，其中周*按日生产成品总金额的20%给新疆**有限公司，股东鲜**和燕**在该决定书签字，鲜**以参会人身份签字。第五，鲜**提交的日期为2011年11月18日的新疆**有限公司责任分工及筹备会议人员签到表，会议研究决定鲜**负责新疆**有限公司统筹安排、对外签订合同。周*及第三人以该证据为复印件且没有新疆**有限公司的盖章为由不予认可，而周*称参加过介绍矿山情况的会议，但是不知道是哪一次会议，没有形成任何决议。但是，燕**陈述在公司变更即2011年12月5日前开过筹备会议，吴**也证实了公司开过筹备会议的情况，同时鲜**认可签到表上的签字是本人签名，是在开筹备会议时签字。

综合以上证据，鲜金贤在新疆**有限公司成立之前及之后以公司代表人或负责人身份召开会议、对外签订合同（包括本案协议书），第三人新疆**有限公司、鲜**所称鲜金贤在公司没有任何职务的说法不成立。后鲜金贤于2012年4月18日辞去公司负责人职务，并向公司二股东鲜**、燕**移交了公司资金投入手续。因此，本案协议书的主体是周*和新疆**有限公司，鲜金贤不是协议书的当事人。周*要求与鲜金贤解除协议书并返还210万元的请求，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，裁定：驳回周*的起诉。

一审案件受理费27600元，退回周*。保全费5000元，由周*承担。

上诉人诉称

周*上诉称：1.鲜金贤签订本案协议书及收取周*款项的行为系鲜金贤的个人行为，并非履行新疆**有限公司的职务行为，原裁定认定事实错误；2.原审对本案证据认定上明显错误。请求：1.撤销河南省新密市人民法院（2015）新密民二初字第237号民事裁定，并依法改判支付周*的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由鲜金贤承担。

被上诉人辩称

鲜金贤未答辩。

新疆**有限公司、鲜**答辩称：1.周*、鲜**于2011年11月26日签订的协议未经新疆**有限公司、鲜**授权，鲜**也未在新疆**有限公司担任任何职务，鲜**的行为系个人行为，并非职务行为和代理行为，周*也未向新疆**有限公司、鲜**要求追认该合同有效，该合同与新疆**有限公司、鲜**无关，新疆**有限公司、鲜**不承担任何责任；2.新疆**有限公司、鲜**未收取周*任何钱款，鲜**收取周*钱款也未走新疆**有限公司帐户，新疆**有限公司、鲜**不承担任何责任；3.鲜**未向新疆**有限公司、鲜**移交过任何资金和设备，新疆**有限公司、鲜**不承担任何责任；4.新疆**有限公司、鲜**未向鲜**出具过任何授权委托书，鲜**非新疆**有限公司股东，也未在新疆**有限公司担任任何职务。请求判令新疆**有限公司、鲜**不承担任何责任。

周*二审提交河南增值税普通发票一份，拟证明周*在本次二审期间支出的律师费应由鲜金贤承担。

鲜金贤未到庭，未质证。

新疆**有限公司、鲜**质证称，对该证据的真实性无异议，该费用应由鲜金贤承担。

鲜金贤、新疆**有限公司、鲜**二审未提交新证据。

新疆**有限公司、鲜**对周*二审提交的证据虽无异议，但该款项属于周*二审新增加的诉讼请求，本院不予处理。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原裁定相同。

本院认为

本院认为，周*2011年11月26日与鲜**签订的协议书显示，甲方是新疆**有限公司，鲜**在甲方代表处签字；鲜**2012年4月18日出具的辞职书显示，鲜**因身体等原因，无力承担新疆**有限公司负责人职位，故辞去该职务，并将该公司所有经济手续及一切事项移交于燕**、鲜**接管处理。燕**、鲜**分别在该辞职书上签字确认，该辞职书中包含周*的195万元。上述证据能够形成证据链，证明鲜**2011年11月26日与周*签订协议的行为系职务行为。故周*的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日