上诉人**禽业总公司（以下简称华**司）与被上诉人刘**以及原审被告河南省潢川县制药厂（以下简称制药厂）买卖合同纠纷一案

审理经过

上诉人**禽业总公司（以下简称华**司）与被上诉人刘**以及原审被告河南省潢川县制药厂（以下简称制药厂）买卖合同纠纷一案，刘**于2009年5月18日向博**民法院提起诉讼，请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的贷款146000元。2、本案诉讼费由被告承担。博**民法院于2010年9月8日、9月11日、2011年5月9日分别向刘**、华**司、制药厂送达（2009）博民商初字第88号民事判决书，华**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人王**、胡**，被上诉人刘**及其委托代理人杜**到庭参加诉讼。制药厂经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：1996年，在刘**经营原“博**药公司药品原料部”期间，制药厂于7月23日、9月3日分两次向该药品原料部购买医用葡萄糖粉20吨（经手人分别为制药厂副厂长和供应科长潘**），单价为每吨0.73万元，当时未付款。之后，制药厂歇业。1998年10月，博**药公司撤销了“博**药公司药品原料部”，相关债权、债务转由刘**承担，并以电报的形式向制药厂和华**司进行了通知。刘**多次讨要上诉货款，制药厂和华**司推托均未付款。另查明，河南省潢川华**司禽业集团股份有限公司（华**司的子公司，于2001年吸收合并于华**司）于1997年11月租赁了制药厂。1998年8月10日制药厂和河南省**份有限公司合资组建了河南**有限公司。2002年4月10日，经华**司和制药厂共同申请，河南**工商局保留制药厂的主体地位，但不开展经营活动。另，在华**司和河南省**份有限公司向河南**工商局提供的书面材料中均称，华**司或河南省**份有限公司兼并了制药厂，但保留制药厂的牌子。

一审法院认为

原审法院认为，在刘**经营原“博**药公司药品原料部”期间，制药厂的副厂长和供应科长以制药厂的名义与刘**签订合同、收取货物，并出具了验收单。刘**有理由相信曾、潘二人的行为代表了制药厂，制药厂应当对曾、潘二人的行为承担责任。博**药公司撤销“博**药公司药品原料部”后，将该原料部的债权、债务转给刘**，并通知了制药厂和华**司。刘**主张上述权利符合法律规定，本院予以支持。制药厂虽然在形式上被华**司租赁，后双方又共同出资组建公司，但在华**司及其子公司向工商行政管理部门提供的书面材料中，均承认兼并了制药厂的事实。因此，本院认定华**司已经实际兼并了制药厂，华**司应当清偿制药厂的债务。鉴于制药厂尚未办理注销登记，华**司和制药厂应当共同清偿上述债务。制药厂在向原告方购货后，经营情况发生了重大变化，刘**多次找到当时的经办人员主张权利，本案诉讼时效中断。华**司对本案诉讼时效的抗辩不成立，本院不予采纳。

原审法院判决：被告河南省潢川县制药厂、被告河南**团总公司应于本判决生效之日起十日内共同向原告刘**支付货款14.6万元。

华**司不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，驳回刘**的起诉。理由为：１、刘**与华**司不具备本案诉讼主体资格。华**司于１９９７年租赁制药厂，并于２００２年４月与制药厂共同出资成立华**公司，一个合资的股东为另一个合资的股东在未合资前所发生的纠纷去承担义务，被列为共同被告是没有法律依据；一审认定华**司兼并了制药厂，但保留自用车的牌子与事实不符，与法律规定相悖，既然华**司兼并了制药厂，其法人资格应消灭终止，制药厂又以独立法人资格出资与华**司共同合资成立“华**公司”，一审又认定制药厂的独立法人资格地位，很明显是十分错误的、事实不清的一种具体行为；刘**是博**公司药品原料部的合作经营者，其药品原料部不具备独立法人资格，刘**更不具备，如刘**具备销售药品的主体资格，其资格也违背我国药品管理法的规定，对其主体资格的认定是违法认定，应依法撤销；博**公司与制药厂并未有确定债权债务关系，庭审中没有证据证明博**公司与刘**依法办理并成立债权债务转让的合法手续，假如博**公司与制药厂诉求的合同是真实的，在制药厂的入库单上注明的是河北葡萄糖厂１０吨，债权人也不全是博**公司，应是河北葡萄糖厂，不属于自己的债权不可能将别人的债权进行转让；刘**与博**公司签订的协议是博**公司生产经营的内部方式，对第三人无约束力，如发生业务也是博**公司与其他第三人之间，主体资格仍是博**公司与其他第三人，而不是刘**。２、华**司与刘**“没有书面购销合同，也没有购销关系，没有书面购销合同及口头购销合同纠纷案件均不以实际履行地确定管辖，应以原告就被告的原则确定管辖权，故博**民法院对本案没有管辖权”，（２００７）焦民管终字第２３号民事裁定书裁定，该案先后于２００４年８月、２００６年１２月进行起诉，２００７年４月焦**院裁决。一审在收到该案件再次起诉时，应依照民诉法规定，通知刘**向潢**民法院或依法将案件移送潢川人民法院审理，在其明知违反程序的情况下进行审理，构成一审审理程序违法。３、一审认定事实不清：刘**９６年７月２３日与曾**双方均以个人名义签订一份购销合同，该合同约定“甲方收货后立即付款”，货先后于９６年９月３日，９７年１１月６日向制药厂供货，均是曾**、潘**个人名义收货，到９８年３月份出具一份无任何身份的入库单，其上述４份证据都没有一份能证实制药厂收到博**公司２０Ｔ葡萄糖的事实，更不能证实制药厂尚欠博**公司货款１４．６万元，其理由：双方均为个人行为，事后制药厂与博**公司均无证据证明对该笔交易追认过；曾**、潘**均打的是收到条，入库单也是只能证明收到，按双方合同约定货到付款，刘**并没有证据证实制药厂收货后未付款或尚欠博**公司货款，按常规交易应由未付款证明，或在收到条上注明，此违反常规交易习惯的基本行为，一审未审清事实；９７年上诉人租赁了制药厂并对博**公司的账款进行了从租赁费用扣出给予处理，当时刘**未涉及诉求的贷款并主张权利或诉求；９６年发生的贷款两清的交易到９８年３月才办理入库手续，而制药厂已将该厂租赁给了华**司，按一审认定的上诉人“兼并了潢川制药厂，但保留制药厂的牌子，主体地位不开展经营活动”，制药厂是不能给被刘**办理入库手续或者其行为属违法行为，应由串通损害企业利益的嫌疑，依法应认定是无效行为；依照我国税法规定，如被刘**确向制药厂供货２０吨，应向制药厂开具增值税发票，有原始的发票存根应向法庭提交质证，刘**并没有提供该项重要证据证明。华**司辩称未有收到电报，一审认定理由是未提供反驳证据，按照最高法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》应是谁主张谁举证，刘**应向法院提交收到电报的回执存根，华**司没有收到，如何能举证未有收到电报的依据，在刘**没有提供收到电报回执存根的情况，一审对其证据认定显然是错误的。一审即然认定工商档案，工商档案资料证实，华**司先租赁制药厂，后双方合资成立“华**公司”明显的两个独立法人企业，一个独立法人企业在合资前的合同纠纷独立民事行为由合资后的另一个独立法人与其共同承担一方的独立债务是没有法律规定依据，依法也不应成立。证人饶*新、李**的证词依法不能单独作为认定案件的依据，饶*新是本案争议２０吨葡萄糖其中１０吨的河北葡萄糖厂的业务员，李**是博**公司原料部业务员，均是本案当事人有利害关系的具体工作人员，其两人的证词高度一致，仅模糊概括“刘**等每年多次前往潢川制药厂催款”并未提供具体时间、地点、人物及相关证据（如车票、住宿票）给予佐证。该案件发生时间９６年－９８年３月，刘**在２００４年８月向一审法院第一次起诉时间相隔６年半之久，期间按一审认定上诉人于９７年就兼并了制药厂，制药厂仅保留牌子，不开展经营活动，刘**无任何证据证明向华**司主张过权利，曾**、潘**不是华**司的从事职务的工作人员，制药厂不开展经营活动，曾**、潘**也未出示证据证明刘**向其主张过权利，刘**的权利主张是没有依据的，以华**司未提供反驳证据为由的一审认定刘**证据成立是明显、偏袒一方，显示公平，刘**没有向华**司和制药厂主张过权利，华**司是不可能提供相关证据证明，从上述事实理由证实，该案应超出诉讼时效。根据我国企业法人登记管理条例规定，经企业法人规定主管机关审核准予登记注册的，取得法人资格，其合法权益受法律保护，一审法院认定制药厂以独立法人主体地位成立后双方又共同出资组建公司，制药厂尚未办理注销登记，又判决一个独立法人去承担另一个存在的独立法人义务，违反了“民法通则”第３６条规定。

被上诉人辩称

刘**辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。

本院认为

根据上诉人华*公司与被上诉人刘**的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：刘**的起诉是否符合民诉法规定的起诉条件。

针对本案的争议焦点，华**司认为药品原料部不具备独立法人资格，刘**更不具备，其个人不得进行药品销售，如果销售就是违法。刘**与博**药公司签订的合作协议有约定，刘**对外经营必须加盖博**药公司的公章。刘**提交的电报底稿不具备证明效力，不能证明该电报已发出，也不能证明华**司收到了电报。债权转移没有通知债务人，那么刘**的起诉就不符合起诉条件。刘**即是是承包，但只是内部经营形式，不能对抗第三人，只有加盖医药公司的公章才具备效力。没有华**司收到电报的直接证据，就不能认定电报已发出。制药厂是租赁给了华**司，而非一审认定的华**司兼并了制药厂，同时也没有任何证据证明曾**、潘**的行为是职务行为。本案债权转移对华**司不发生效力，电报送达不发生效力，货物入库单没有签名、没有公章，不能认定，无法证实制药厂与博**药公司发生合同关系。刘**认为其起诉符合条件，符合诉讼主体资格，原料部是医药公司的下属机构，是刘**承包的，所有经营都是刘**出资的。医药公司已经通知了华**司，那么刘**就享有该债权，具备原告资格。从工商登记看，华**司兼并了制药厂，仅是保留了制药厂的牌子。14.6万元的货是经制药厂副厂长曾**和供应科长潘**。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，在刘**经营“博**药公司药品原料部”期间，制药厂副厂长曾**与刘**签订了合同，曾**和制药厂供应科长潘**出具收到葡萄糖各10吨的收到条，曾**和潘**的行为应视为职务行为，制药厂对此应承担责任。博**药公司在撤销“博**药公司药品原料部”后，将“博**药公司药品原料部”的债权、债务转移给刘**，并以电报的形式通知了制药厂和华**司，刘**享有原“博**药公司药品原料部”的债权。根据华**司向工商部门出具的材料，可以认定华**司兼并了制药厂，由于制药厂未办理注销登记，因此华**司、制药厂应共同承担向刘**偿还货款的责任。制药厂、华**司在一审答辩期间，没有提出管辖权异议，视为其认可一审法院审理本案，刘**的起诉是符合起诉条件的。原判认定事实清楚，适用法律正确，刘**的起诉符合起诉条件，华**司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照，中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下。

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3220元由华**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月二十日