洛阳天**限公司与刘**、丁**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称天**司）因与被上诉人刘**、丁**合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2010）涧民一初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天**司法定代表人王*及其委托代理人尤艳艳，被上诉人丁**的委托代理人、被上诉人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：2008年8月24日原告（反诉被告）天**司与被告（反诉原告）刘**、丁**签订了编号为TD-20080824号的《室内装饰工程承包合同》双方约定由原告天**司承包被告刘**、丁**的盛威酒店装饰装修工程。双方一并约定了工程名称、地点、内容、施工要求、工程质量标准、工程期限、验收办法、付款方式以及违约责任，2008年8月24日被告丁**与原告天**司签订了《建筑工程预算书》。合同签订后，原告天**司即进入盛威酒店进行施工，被告分五次向原告支付共计44万元。2009年3月21日，原告出具《建筑工程决算书》一份，载明工程总造价为847884.67元，但被告对该决算书内容和工程总造价以及工程质量、完工总量及工程期限均不予认可，持有异议。为此原告诉至法院，请求判令被告立即给付原告装饰工程承包合同欠款407884.67元；判令被告支付违约金152365.40元；由被告承担本案诉讼费。被告以施工严重超期为由提出反诉，请求判令原告（反诉被告）承担逾期竣工违约金588900元；由原告（反诉被告）承担反诉费用。以上事实有编号TD-20080824号《室内装饰工程承包合同》、《建筑工程预算书》、原告单方出具未经被告认可的《建筑工程决算书》、天**司出具的盛威酒店装修款收据5张以及庭审中双方的一致陈述在卷佐证，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为：原告（反诉被告）天**司与被告（反诉原告）刘**、丁**于2008年8月21日签订的《室内装饰工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力，合同双方均应按照合同约定行使权力、履行义务。本案中，作为装饰装修合同承包方的天**司对被告负有“选用合格的装饰材料进行精心施工”的义务，但原告在施工过程中未完成工程总量。施工后原告也未按合同约定向被告提出竣工验收单，致使被告无法申请室内装饰行业管理机构组织对工程进行全面验收，在原告未按照合同约定全面、适当履行合同义务的前提下，擅自推定该装饰工程视为交工验收合格的意见该院不予采纳。故原告要求被告支付工程款407884.67元及违约金的诉讼请求，没有事实与法律依据，该院不予支持。被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）承担逾期竣工违约金588900元的反诉请求，因明显超出其实际损失有违公平合理原则，故该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）洛阳天**限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）刘**、丁**的反诉请求。本案本诉受理费10403元，由原告（反诉被告）洛阳天**限公司承担；本案反诉受理费4845元，由被告（反诉原告）刘**、丁**共同承担。

上诉人诉称

宣判后，天**司不服，上诉称：一、上诉人已按照双方合同约定将该装修工程完工、且被上诉人已使用，上诉人应当按照合同约定支付约定的款项。一审判决以“上诉人（天**司擅自认定已交工验收”却不提及天**司已按照合同约定履行了自己的义务，且置该客观事实于不顾而做出的判决不符合法律规定。我国现行法律对装修装饰并没有统一的标注，如涂料刷几遍、地砖铺到什么标准等等。故没有相关的鉴定机构做此类鉴定，一审法院组织鉴定无果是必然的，一审法院对此类案件的审理应当按照双方合同的约定的标准来判定。上诉人按照被上诉人的设计及变更要求将工程装修装饰完毕，不存在一审法院认定的上诉人在施工过程中未完成工程总量。工程竣工并交付后，上诉人多次催促验收，而被上诉人不组织验收即擅自投入使用。按照法律规定也可以视为交工验收合格，判决书不如实叙述上诉人的举证质证内容，基本事实不予提及。对如何处理鉴定问题只字不提规定实际上说理部分更是顾左右而言他，为驳回上诉人的诉讼请求而去牵强附会找理由。二、该装修装饰工程工期延误完全是被上诉人造成的，与上诉人无关。上诉人的施工因为被上诉人的反复更改设计方案、施工方案、变更材料以及被上诉人找人施工的消防工程漏水而多种因素而延误工期，对此事实上诉人举出了充分的证据予以证实，而一审法院却在判决书中只字未提。上诉人按照被上诉人的设计及变更要求将工程施工完毕，工程竣工并交付后，上诉人多次催促验收，而被上诉人不组织验收即擅自投入使用，已视为交工验收合格，所谓被“上诉人无法申请室内装饰行业管理机构组织对工程进行全面验收”只是被上诉人不予支付款项的借口，而该借口与法律不符，不应当作为其不支付款项的依据。尤其是被上诉人为不支付款项对决算书不理不睬，根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，视为对结算书的认可。三、一审法院超期审理，五年三个月后才匆忙作出判决。本案于2010年5月立案，2015年8月31日才做出一审判决。历时五年三个月。而通常案件只要时间能够无限延长对被告就是一种胜利，涧**民法院于2010年9月23日开庭审理后，提出对应付工程价款委托鉴定，原被告双方也同意。然而2011年5月26日鉴定机构已答复法院无法鉴定退回，之后就拖延下来。期间上诉人向法院提出书面意见，要求法院尽快审理本案。但法院一直未答复。直到2015年8月底忽然来电话称这个案件更换了合议庭成员（通常法官只要没有调离审判岗位离开法院是不会出现这种情形的），因为以前的积案要上系统，案件不能再拖了。要尽快结案，并动员上诉人撤诉。称撤诉后再起诉，可不再缴上诉费，上诉人感到非常荒唐，而且即使上诉人同意上述，若被上诉人的反诉不撤，上诉人怎么办？一审法院通知上诉人法人代表见面要求上诉人撤诉无果后，即签发传票于二天后开庭，时间是2015年8月28日上午九点。开庭后的第三天，8月31日，法院即通知去领判决书。一审法院将本案束之高阁五年多，若不是因为上级法院要求，恐怕仍然继续置之不理。在要求当事人撤诉无果后，新的合议庭主审法官对原庭审内容还不清楚的情况下，草率开庭，敷衍开庭，甚至刻意不去查清事实。其开庭后三日内便下达判决，其效率的确惊人，但其判决书内容却极尽敷衍之能事。综上，请求：请求撤销（2010）涧民一初字第364号判决书，依法支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人刘**、丁**共同答辩称：一、第一次开庭对方说的不是事实，他们的活并没有干完，该付的钱我都付了，我们多次与对方联系，对方不予回应。起诉后发现对方装修选材存在偷梁换柱的现象。二、对方说我欠他们欠款数额是没有依据的。

本院查明

二审查明：2008年8月24日，上诉人与被上诉人签订施工合同后，又签订了《建筑工程预算书》，该预算书上面注明工程造价777351.94元，上诉人的法定代表人王*在上面备注“此单按总造价755000元”，被上诉人丁**又在后面备注“认可此单”。另外被上诉人在一审认为上诉人有15个小项未施工，价值112970元。庭审中上诉人认可被上诉人所称的15个小项目中部分项目未施工。2009年3月21日上诉人在扣减部分施工项目后，给被上诉人出具的工程决算书载明包括变更后增加工程量在内工程总造价为847884.67元。被上诉人对变更增加部分不予认可，同时认为自己经实际测算实测价值（除未施工部分外）与上诉人预算价值减少96019.07元。

本院二审查明的其余事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人与被上诉人在施工合同履行过程中对包括隐蔽工程在内的工程量未及时确认，同时也包括对设计、材料等内容的变更未通过双方共同以书面形式进行确认是造成双方决算不能的根本原因。一审时原审法院也曾委托鉴定单位对该装饰工程造价进行鉴定，但因在鉴定过程中上诉人与被上诉人争吵激烈，致使实测实量工作无法进行下去，鉴定单位退回鉴定。对此，双方均有责任。原审对本案责任划分不当，应予纠正。本案被上诉人已确认的工程总造价为755000元，被上诉人自认上诉人未作工程造价为112970元，因上诉人对该未作工程内容大部分予以认可，对未认可部分未能提供有效证据进行反证，故对被上诉人的此项主张本院予以采纳。关于上诉人认为实际增加工程量10余万元部分及被上诉人认为工程量缩小的9万余元部分双方的主张均系自己单方计算所得，未有其他相关有效证据予以佐证，同时该争议部分也因双方责任，鉴定单位无法及时实测实量，故对双方的这一部分主张，本院不予采纳。本案被上诉人已支付的工程款440000元。按此计算，被上诉人仍拖欠上诉人的工程款为755000-440000-112970u003d202030元，故原审驳回上诉人的诉讼请求不当，本院亦予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2010）涧民一初字第364号民事判决第一项；

二、维持洛阳市涧西区人民法院（2010）涧民一初字第364号民事判决第二项；

三、被上诉人刘**、丁**于本判决生效后十日内支付上诉人洛阳天**限公司工程款202030元；

四、驳回上诉人洛阳天**限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费用维持，二审案件受理费3347元，由上诉人**程有限公司承担2347元，被上诉人刘**、丁**共同承担1000元（该款先期已由上诉人垫付，待执行时一并清结）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十一日