苏**与倪**、怀会强二审民事裁定书

审理经过

上诉人苏**因执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2015）上民特字第6号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人苏**的委托代理人王**，被上诉人怀会强的委托代理人许金开，被上诉人马力及其委托代理人许金开、冯**到庭参加诉讼。被上诉人倪**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审法院经审理查明：河南省郑州市上街区人民法院于2013年11月11日作出的（2013）上民初字第288号《民事判决书》主要载明：倪**、徐**于判决生效后十日内向苏**支付借款及利息（2012年2月9日至2013年2月28日）共计4477167元以及自2013年3月1日起至判决确定之日止的利息（以4000000元本金，月息按1.5%计算）。诉讼费45099元、财产保全费5000元，共计50099元，由倪**、徐**负担47176元。该案审理期间，依苏**的申请本院对倪**所有的位于郑州市金水区建业路建业城市花园98号楼东2单元11-12层A号房屋和位于上海市闵行区金都路2758弄29号房屋进行了诉讼保全。

河南省郑州市上街区人民法院于2013年4月2日作出的（2013）上民初字第382号《民事调解书》主要载明：倪**欠马*借款7000000元及该借款自2012年1月28日起至2013年1月27日止的利息840000元；倪**从2013年4月起到2014年5月止每月向马*支付欠款500000元；如倪**按照上述第二项约定支付欠款，马*自愿放弃利息840000元，如倪**未按照上述第二项之约定支付欠款，马*可就所有未支付款项及840000元利息向人民法院申请强制执行；诉讼费33340元由倪**负担，在倪**向马*支付最后一笔款项时一并向怀**支付。

河南省郑州市上街区人民法院于2013年11月18日作出的（2013）上民初字第1102号《民事调解书》主要载明：倪**于2011年8月，分两次向怀**借款本金共计3000000元并约定月息一分，倪**至今尚欠怀**借款本金3000000元及利息750000元未付（计息截止日2013年10月31日）；自2014年1月起至2014年10月，倪**每月向怀**偿还借款本金300000元。上述利息750000元，怀**自愿放弃；如倪**未按期足额履行第二项之任何一笔付款义务，怀**可就全部未履行的款项向人民法院申请强制执行；诉讼费18520元，由倪**负担，于2014年3月在履行第三笔付款义务时一并向怀**支付。

上述（2013）上民初字第288号《民事判决书》生效后，倪**未按期履行判决书确定的金钱给付义务，苏**向河南省**人民法院申请强制执行，该院以（2014）上法执字第58号立案。马力、怀会强亦分别依（2013）上民初字第382号《民事调解书》、（2013）上民初字第1102号《民事调解书》向本院申请强制执行，该院分别以（2014）上法执字第113号、（2014）上法执字第112号立案。后二人均于2014年4月2日提出申请参与分配倪**在该院执行的财产。执行过程中，该院对倪**所有的位于上海市闵行区金都路2758弄29号、位于郑州市金水区建业路建业城市花园98号楼东二单元11-12层A号房屋进行评估，并进行网络司法拍卖。后案外人倪**提出异议，经审查位于上海市闵行区金都路2758弄29号房屋的权利人系倪**、倪**，经本院审查后，撤销对倪**、倪**共有的上述房屋的网络司法拍卖公告。位于郑州市金水区建业路建业城市花园98号楼东二单元11-12层A号房屋经倪**与案外人自行协商以1450000元的价格变卖。2015年4月29日，该院作出（2014）上法执字第58号《关于被执行人倪**案件执行款的参与分配方案》（以下简称“分配方案”），方案确定的分配顺序如下：一、执行所得价款中先行扣除1、案件受理费，包括（2013）上民初字第288号案件受理费47176元、（2013）上民初字第382号案件受理费33340元、（2013）上民初字第1102号案件受理费18520元；2、财产保全费5000元；3、房地产市场价估评估费60383元；4、执行费，包括（2014）上法执字第58号执行费47643.43元、（2014）上法执字第112号执行费40385.20元、（2014）上法执字第113号执行费66766.70元，扣除上述费用后剩余款项为1130785.67元。二、鉴于苏**在诉讼期间申请财产保全，并提供了相应的财产担保，客观上维护了其他参与分配申请执行人的合法权益，酌定从剩余1130785.67元款项中，对苏**给予5%即56539.28元的补偿，剩余款项按（2014）上法执字第58号、（2014）上法执字第112号、（2014）上法执字第113号申请参与分配债权标的本金数额比例分配。苏**对分配方案以书面形式提出异议，针对苏**的异议，倪**、马力、怀会强提出反对意见，苏**就分配方案向该院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。本案为执行分配方案异议之诉纠纷，但依苏**在其起诉状中陈述之理由，系对本院制作的“分配方案”中允许马*、怀会强参与涉案财产的分配提出异议，意指本院就涉案财产不应适用参与分配程序，而决定是否适用参与分配程序应属于执行实施权范畴，若当事人认为执行法院适用该程序违法或不当的，应当依照民事诉讼法第二百二十五条之规定，提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定；当事人对裁定不服的，还可以向上一级人民法院申请复议。综上，苏**的起诉不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，应予以驳回。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最**法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第五百一十二条之规定，裁定如下：驳回原告苏**的起诉。原告苏**预交案件受理费100元，予以退还。

上诉人诉称

苏**不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误。上诉人对一审裁定极为费解，上诉人严格依照法律程序提出执行异议，又按照上街区人民法院执行局作出的“分配方案”指示提起诉讼，最后却被法院裁定“不符合受理条件”驳回起诉。同一法院的法官为何会适用两种不同的程序，希望二审法院能予以审查并给上诉人一个确定的答案。二、原审法院认定事实不清。上街区人民法院执行局同意马力和怀会强的参与分配申请并作出（2014）上法执字第58号《关于被执行人倪**案件执行款的参与分配方案》的执行行为，根本不符合法律和司法解释的相关规定。1、被执行主体不一致，不能参与分配。2、参与分配申请人有虚假诉讼之嫌，参与分配有损上诉人合法权益。3、参与分配申请人未能尽到举证义务，不应享有参与分配权。4、执行法院未能尽到穷尽财产调查措施，不能证明被执行人无财产可供执行，不符合参与分配的前置要件。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原裁定，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

怀会强、马力答辩称：上诉人的上诉理由还是针对原审法院的执行行为，而非分配方案本身。上诉人没有提交原审法院裁定错误的证据和理由，所提出的上诉理由还是执行行为异议，属于分配程序中的执行异议，而且这些异议均不能成立，而非实体异议。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原审裁定。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”本案中，苏**提起诉讼要求撤销（2014）上法执字第58号《关于被执行人倪**案件执行款的参与分配方案》，驳回怀会强、马*的参与分配申请，其诉请理由系对执行法院允许马*、怀会强参与涉案财产的分配提出异议，而决定是否适用参与分配程序系执行行为，属于执行实施权范畴。苏**认为执行法院的执行行为违法或不当，应当依照上述法律规定提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定；苏**如果对裁定不服，还可以向上一级人民法院申请复议。原审认为苏**的起诉不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，裁定驳回并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年四月六日