原告崔**与被告李**、河南省**饰有限公司建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告崔**诉被告李**、河南省**饰有限公司（以下简称大地公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年4月9日立案受理，后根据原告申请，追加济源市**有限公司（以下简称维**司）为本案被告，2014年3月12日作出判决。原告崔**、被告李**、被告大地公司不服，上诉至河南省济源中级人民法院，该院于2014年9月22日裁定将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年11月18日、2015年3月4日两次公开开庭进行了审理。两次庭审原告的委托代理人、被告李**及其委托代理人、被告大地公司的委托代理人到庭参加诉讼，被告维**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告崔有仓诉称：2010年12月大地公司承建了济源市承留镇政府（以下简称承留镇政府）发包的名为“承留镇壹号标准化厂房”的建设项目，双方合同约定价款为8652498.21元，并对该工程项目的相关事宜作了详细约定，而该项目全部工程由大地公司通过李**转包给其，由其实际施工。后承留镇政府将该工程项目合同的权利义务全部转让给维**司。期间由于工程量有所变更，工程实际造价为8850000元。现工程已经完工，且维**司已经使用。截至2013年3月，尚欠其工程款1160000元。被告李**、大地公司以维**司未付款为由至今未予付清。现请求法院判令被告李**、大地公司给付原告工程款1160000元及利息（按照中**银行同期贷款利率从2012年4月1日计算至给付之日），被告维**司在欠付工程款范围内承担责任。

被告李**答辩并反诉称：其不欠原告工程款项，原告与维**司没有关系，其以大地公司的名义将维**司的工程承包后转包给原告施工，该工程现实际造价为8850000元，现已经支付给原告工程款项为7644902元。应扣除招标费用900000元，扣除6%的税金5260887.4元，原告还欠其款项，现提起反诉，要求原告给付其900000元招标费用。

被告辩称

被告大地公司辩称：根据本案事实，李**是借用其公司资质，承建被告维**司的工程，根据相关规定，该合同为无效合同，实际施工人应当向工程发包方主张，本案中的崔**与李**之间的合同关系，以及其双方在施工过程中各种费用如何承担，其均不知情，法律并没有规定无效合同中出借资质方应当承担连带责任，现原告要求其承担责任没有法律依据，应当驳回原告对大地公司的诉讼请求。

被告维**司未答辩。

原告提供的证据有：

1、2010年12月12日，承留镇政府与大地公司公司签订的1#标准化厂房建设工程协议书一份，证明本案所涉工程承留镇政府是建设单位，大地公司是施工单位，双方约定本合同价款采用可调价合同，合同价款的调整方法按照实际发生的工程量据实结算。另该工程在双方签订协议时编号为1#，实际施工时重新编号为6#，实际是同一个工程；

2、现场工程签证单，证明本案工程实际由原告施工，在施工期间建设单位由承留镇政府变更为创**司，且实际工程量有所变更；

3、提供大地公司通过李**与原告签订的合同，证明原告是实际施工人；

4、2011年7月15日大地公司、维**司与承留镇政府签订的协议书一份；

5、2011年7月15日承留镇政府与维**司签订的协议书一份；

证据4、5证明2011年7月15日后涉案工程的建设单位变更为维**司，维**司承担了建设单位的合同权利和义务。

6、承留镇政府1号标准化厂房建筑工程结算书及审计定案表。证明涉案工程原告实际施工的工程量造价为8768145.68元，扣除李**和大地公司已经支付的7598550元，余额1169595.68元工程款未付，原告主张1160000元；

7、维**司财务人员牛**书写的内容：”……截止2013年6月9日维**司支付大地公司4001037元……”，结合2011年7月15日维**司与承留镇政府所签协议书及工程结算书，可以证明维**司还有1267108.68元工程款未付；

8、涉案工程投标文件一份，证明工程款组成中包含了税金、材料款、工资等多个项目，从而证明建设单位支付给大地公司的工程款中已经包含了税金等；

9、维**司工商登记基本信息表一份，证明维**司已经使用本案涉案建设工程，故拖欠工程款的利息应该从2012年4月份开始计算；

10、原告申请证人孙**出庭作证，证明2010年12月份至2012年4月份证人在原告施工的虎岭集聚区承留镇标准化厂房6号工地中管理账目，当时工地上的管理人员都是原告雇佣并支付工资，原告是工地负责人。

11、提供维**司财务人员书写的付款明细。证明涉及崔**在2011年11月10日出具收据上金额，维**司只支付了1051037元，含税金53900元，该份付款明细显示，维**司在付款时候，是将税金单独列明。该证据与原告提供的原审证据7可以对照，显示支付给了大地公司，实际是支付给第三方债权人。

12、济源市农商行存取款凭条和账户明细表一份，证明李**在付款给原告时，直接扣除款项用于支付税金及相关费用，这是其中的200000元。存款条上的李**的签名是李**所签的。

被告李**对原告提交证据1、2、3、4、5、6、7、8、9均无异议，对证据10有异议，称自己在工地上还派出了几个管理人员，工资由自己支付。同时认为涉案工程造价为8768145.68元，已经支付7598550元，按照与原告所签订协议第三条约定应该扣除自己替原告垫付的税金3000000元和招标费、预算费、工人工资、车辆使用费等900000元，不应该再支付原告工程款。对证据11真实性无异议，付钱时候，其、崔**和维**司财务和债权人在场，钱是维**司的财务人员直接拿出来当场支付，崔**给我出手续打条是1438550元的条，维**司兑现的总数额是1051037元。意思就是1438550元的条包括这个1051037元，剩下大概380000余元是其支付给原告现金。对证据12本身无异议，但这是原告向其归还借款200000元，与税金和工程款无关。

被**公司对原告提供的证据1、4、5、6、7、8、9无异议；对证据2的真实性无异议，但认为不能证明原告是实际施工人；对证据3的真实性有异议，认为其未委托李**与原告签订协议；对证据10的证言内容不清楚。对证据11、12认为与本案无关。

被告李**提供的证据有：

1、被告大地公司给其出具的税金收据9张。证明其为原告垫付税金360531元给大地公司。另剩余工程款中还有税金148788元未交纳。这些税金均应在给付原告的工程款中予以扣除；

2、工资表18张，证明自己支出工资55900元，含在招标费900000元中，900000元招标费也应在工程款中扣除；

3、原告领取的工程款收据，证明原告共领取工程款7644902元。

4、2010年11月7日原告与被告李**所签订的协议书一份，证明崔**与被告李**之间约定崔**应当向大地公司提供工程款6%的税金及管理费，还有付给被告李**900000元的招标费用。

5、（2012）济*一初字1070—1073民事判决书4份及（2014）济执字379号执行裁定书一份，证明原告因为欠别人材料款、租赁费等费用，法院已经执行了大地公司550000元。我方认为大地公司会向我方主张这550000元，应当从原告所得的工程款项中扣除550000元。

6、科*复印部收据一张，证明其支出制作费6000元。

7、地税局发票二张。证明其支出预算费用17000元。

8、招标代理费票据一张。证明其支出招标费用25000元。

9、秦*全证明及原告出具的借条一张。证明原告在其处借了1000000元，其支付了340000元利息。

10、李**、付敏丰出庭作证。证明李**是该工程项目负责人。

11、（2012）济*二初字第278号民事判决书。证明原告所欠工程材料款，法院已判决其承担连带责任。

原告对被告李**提供的证据1的真实性有异议，出具单位是大地公司，而大地公司与本案有利害关系，李**应提供税务机关正式税务单据。所有的税金及管理费均由原告缴纳，是李**在给付原告工程款时直接予以扣除，不是李**垫付。另，对于未付工程款中的税金不应在应付工程款中扣除，应在给付工程款时由原告到税务部门代开税票交至付款单位，李**主张的税金没有任何事实上和法律上依据，管理费用也不应收取，因为该工程由原告全面施工和管理，李**并未参与管理，且大地公司也未投入任何人员和管理，仅是出借资质，所以李**以此扣除工程款没有事实及法律依据。认为证据2不属实，因涉案工程由李**全部转包给原告，由原告实际施工，并支付工人工资。对证据3真实性无异议。对证据4的真实性无异议，但认为是无效协议，李**借用大地公司资质承揽工程，违反了有关法律规定。所以对6%的税金和900000元的招标费的约定均是无效。协议第6条约定工程的安全管理都是由原告负责，因此可以证明该工程是由原告全面负责全面管理全面施工，李**不负责安全监察，只是在支付工程款时候起承上启下作用。对证据5的真实性无异议，但是所涉及的金额380000余元不应当从工程款项中扣除，根据工程实际支付流程的习惯，是由崔有仓给李**出具手续，李**给大地公司出具手续，大地公司作为承包人给维**司出具手续。李**提供的证据3中有一份收据是2011年11月10日，金额是1438550元，原告出具收据后，该款项由维**司支付给材料提供商和设备租赁出租方，但是后来维**司只是实际支付了1051037元，其中含税金53900元，其他余款387513元并未支付，债权人向法院起诉。也就是该四份判决书所涉及的债权人和金额已经视为李**给付了，原告主张的工程款已经扣除过该款，故该款项不应当从我方主张的工程价款中再次扣除。认为执行裁定书载明的发生效力的民事判决书是（2013）济民一初字第2051号，与李**提供的四份判决书没有关系。对证据6、7、8有异议，不能证明是被告李**的。即便是李**支出的，因为双方协议是无效的，根据法律规定合同无效，过错方承担责任，本案李**借用公司资质承揽工程，所以费用应当自己承担。对证据9中的借条真实性无异议，但不存在被告李**为支付工程款向第三方借款，证明内容是不真实的，且证人没有到庭，对证明不予认可。对证据10李建桥证言有异议，认为不能证明李**参与管理工程，签证单不是李**拿去让证人签字的，所有现场签证单均由原告持有。对证据11的真实性无异议，但认为该判决书未生效，其他质证意见同证据5。

被**公司对被告李**提供的证据1无异议，工程价款在结清以后一次性到税务部门开具税票。其公司代购、代缴税款，从来没有收取过管理费。对证据2不清楚，对证据3无异议。对证据4不清楚，不发表质证意见，对证据5的真实性无异议，该款系其为实际施工人垫付，实际施工人应当给付我方垫付的550000元。对被告李**提交的证据6-9是否真实不发表质证意见，李**提交的费用清单是李**个人支付，其公司没有支出分文，且该工程其公司没有收取任何费用。对证据10、11无异议。

被告大地公司、维**司未提供证据。

本院认为

经庭审举证、质证，本院认为：被告维**司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为放弃对证据的质证权利。原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、11、12，被告李**、大地公司对证据的真实性均未提出异议，本院予以认定。原告提供的证据10，被告李**有异议，根据转包协议，该工程属于整体转包，原告是实际施工负责人，该事实李**认可，因此对原告提供的证据10予以认定。被告李**提供的证据3、4、5、11，原告及大地公司对证据的真实性均无异议，本院予以认定。被告李**提供的证据1，原告虽有异议，但作为收款人的大地公司无异议，对该证据本院予以采信。证据2原告有异议，根据李**与原告签订的协议，工程属于整体转包，工人由原告管理，因此对证据2不予认定。被告李**提供的证据6、7、8具有真实性，本院予以认定。证据9与本案无关，对真实性不作审查。证据10可互相印证，本院予以采信。

根据原、被告诉辩意见及有效证据，本院确认案件事实如下：2010年11月12日，被告李**借用大**司资质中标了承留镇政府发包的位于虎岭产业集聚区的“承留镇1#标准化厂房”（园区编号C6），同年12月12日签订合同，双方合同约定价款为8652498.21元，并约定合同价款根据实际工程量据实结算，双方并对该工程项目的相关事宜作了详细约定。2010年12月7日李**作为甲方与原告作为乙方签订协议书，将该工程项目整体转包给原告，由原告实际施工。合同主要内容为：甲方向乙方提供5套施工图、场地的施工用水、用电、交通及周边干扰由甲方负责调解，非乙方原因造成的停工由甲方负责，甲方严格按照与发包方签订的施工合同向乙方支付工程进度款，乙方承担图纸范围内的所有施工项目，基础部分施工所需资金由乙方暂时垫付，乙方应按工程总造价向大**司提供工程租金和工程管理费等全部项目共计6%，另外提供税票，付给招标费用900000元整（每次拨款比例的10%付给甲方，合计共支付至900000元为止）。2011年7月15日，承留镇政府将该工程项目合同的权利义务全部转让给维**司。期间由于工程量有所变更，经结算，工程实际造价为8768145.68元。现工程已经竣工并由维**司投入使用。截止原告起诉时，李**及大**司通过各种方式支付原告工程款共计7644902元，余款1123243.68元未付。现被告李**替大**司出具的收据金额为税金360531元。李**以大**司名义承建的“承留镇1#号标准化厂房”（园区编号C6）投标文件和建筑工程结算书中工程款项下包含税金、管理费、材料费、工人工资等，维**司目前尚有1167108.68元工程款未支付。

本院认为：被告李**借用大**司资质承建1#标准化厂房工程，又将该工程整体转包给并无建筑施工资质的原告崔**施工。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。故崔**与李**签订的工程转包协议应为无效协议。根据该解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案原告崔**是实际施工人，工程竣工后维**司已使用，被告李**作为转包人应当支付原告工程款。被告大**司出借资质给李**，与李**承担连带付款责任。被告维**司作为李**的发包人，应当在欠付李**工程款的范围内承担责任。该工程总造价8768145.68元，李**通过各种方式支付原告工程款共计7644902元。被告李**持大**司给其出具的税金收据称为原告垫付税金360531元，但原告称该税金系其实际支付，并提供了转款证明，而双方的协议也未约定李**有为原告垫付税金的义务，故被告李**称税金系其垫付，本院不予采信。按协议约定，原告应支付给李**10%的招标费，原告应得工程价款为总工程款的90%即7891331.112元，现原告已得工程款7644902元，还应得工程款246429.112元。该款被告李**应当支付，被告大**司、维**司承担连带清偿责任。因该施工合同无效，现原告要求支付逾期付款利息，于法无据，本院不予支持。关于被告李**提出的反诉请求，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。原告与被告李**签订的协议约定，原告应付给被告李**招标费用900000元，方式为每次拨款比例的10%付给，合计共支付至900000元为止。因被告李**借用大**司资质将承包的工程，又整体转包给没有施工资质的原告，协议约定李**应得的招标费应认定为非法利益，因被告李**实际未取得，本案不作处理，被告李**的反诉请求，系非法利益，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告李**在本判决生效后十日内支付原告崔**工程款246429.112元，被告河南**饰有限公司、被告济源**有限公司承担连带清偿责任；

二、驳回原告崔**的其他诉讼请求；

三、驳回被告李**的反诉请求。

如未按本判决书指定的期间履行义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费15340元，由原告负担10344元、被告李**负担4996元。反诉案件受理费6400元，由被告李**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年五月十二日