上诉人河南亚太建设有限公司与被上诉人黄**、郑州建**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南亚太建设有**（以下简称亚太公司）因与被上诉人黄**、郑州建投鑫苑置业有**（以下简称鑫**司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第1265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亚太公司的委托代理人陈**、张**，被上诉人黄**及其委托代理人李天付到庭参加了诉讼。被上诉人鑫**司经本院合法传唤未按时到庭参加诉讼，庭后提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年4月25日，鑫**司与亚**司签订了《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》各一份，该合同主要约定，鑫**司将鑫苑·逸品香山三标段工程交由亚**司承包建设。合同承包总价为4221万元，总建筑面积35745.36㎡，其中18号楼合同价为673万元，建筑面积5975.93㎡；18号楼安全文明施工费16.9万元；18号楼履约保证金20万元。合同约定主体部分钢筋及发包人指定材料调价差的办法：主体部分钢筋按照郑州市造价办公布的各季度材料信息价与《郑州市建设工程材料基准价格信息》（2008年3月份）进行差价调整。本工程竣工结算时，只计算变更部分和约定材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。质保金5%按合同条款执行。建设工程的保修期自竣工验收合格交付之次日起计算。因此，双方约定质保金的退还方法为：自竣工验收合格交付之次日起两年期满七日内退还质保金4／5，五年期满七日内退还质保金1／5。合同签订后，亚**司将上述标段工程中的18号楼工程交由黄**承包施工建设。

合同签订后，亚太公司向鑫**司出具一份便函，内容为：我亚太公司承建鑫苑·逸品香山第三标段工程，因前期垫资量大，资金缺口大，特申请鑫**司给予支持，垫付建委办理手续的费用，我公司承诺在第一次付款时如数退还。2008年6月，鑫**司为亚太公司垫付农民工保证金、测定费、散装水泥费、价格调节基金、保函保证金、担保费等款项，但相关单位出具的票据上的交款单位均为亚太公司。

2008年4月23日，亚太公司向黄**开具收到现金150000元的《收据》一份；2008年5月14日，河南**限公司鑫苑·逸品香山三标段项目部向黄**开具收到鑫苑·逸品香山第三标段18号楼工程质保金51900元的《收款收据》一份。之后，黄**组织施工建设。在施工过程中，黄**从亚太公司借支共计4696671元。

2009年9月4日，鑫苑·逸品香山工程第三标段18号楼完工后，工程交付，鑫**司已进行销售。

亚太公司就鑫苑·逸品香山工程第三标段缴纳税金1203950.08元。

鑫**司与亚太公司就工程款结算存在争议部分委托河南省**有限公司进行审计。2010年10月26日，河南省**有限公司作出《鑫苑·逸品香山项目第三标段（12#、14#—19#）工程结算书》，审计结果显示：12#、14#—19#楼工程总价款为39886599.99元。其中18#楼工程：未办理核算书的变更签证扣除341234.47元；变更签证双方签字确认价款增加192321.78元；（以下四项按照18#楼建筑面积5975.93㎡占总建筑面积35745.36㎡的比例16.72%计算）扣除甲方指定材料调差120795.21元；扣除原合同价中安全文明施工费中的考评费47317.6元；扣除原合同价中安全文明施工费中的奖励费30%，即8878.32元；增加抗裂砂浆用工费710.6元。以上合计325193.22元，从原合同价673万元中予以扣除，即18#楼的工程款为6404806.78元。

诉讼中，黄**与亚太公司就鑫苑·逸品香山工程第三标段18号楼进行对帐，黄**向亚太公司借支款4696671元、税金221903.81元，该两项费用应在亚太公司应付黄**的工程款中予以扣除。

亚太公司另主张以下费用亦应在应付黄**的工程款中扣除：一、鑫**司扣款315928.93元：1.农民工保证金24689.38元；2.测定费8468.02元；3.散装水泥费8816.08元；4.价格调节基金17641.70元；5.保函保证金70566.90元；6.担保费12702.02元；7.水费246.22元；8.水电费25029元；9.卫生费2455元＋条幅160元；10.抗裂砂浆33886.63元；11.外墙砖29400元；12.外墙漆29501元；13.保洁费5230元、14.垃圾清理费1766元；15.硬化破除4780元；16.鑫**司罚款5800元；17.劈岩砖24300元；18.交物业维修费及罚支10480元；二、亚太公司罚款10901元（损坏办公用品赔偿款）；三、亚太公司鑫苑项目部扣款151864元；四、黄**未向亚太公司提供发票暂扣款14000元；五、委托鉴定机构对工程造价进行的结算费用18号楼分摊15000元；六、18号楼产生的维修、保修费138220元；七、亚太公司替黄**垫付段伟*的工资2500元；八、黄**签字认可的款项：1.特别费18390元；2.管理费29855元；3.资料费3343元；4.木栅栏工料费1124元；5.工资及费用5020元；6.甲方收取的卫生费1053元；7.外保温材料试验费1288元；8.18#楼封顶招待费660元；9.管理费22750元；10.施工区厕所费用的分摊1170元；11.亚太罚款1505元；12.管理人员工资5015元；13.资料费1673元；14.卫生费、主体验收费用1402元；15.外保检测费3715元；16.常规试验费4447元；17.中秋节过节费1145元；18.管理费16205元；19.材料检测费1000元；20.管理人员工资（3个月）15045元；21.办公费分摊2500元；22.管理费：14236.6元；23.管理人员工资10000元；24.安全文明施工工地费用10000元；25.网格布试验费600元；26.管理费9100元；27.甲方扣条幅费160元；28.管理费13845.3元；29.甲方罚款2600元；30.管理人员工费及费用15046元；31.图纸费176元；32.挖电缆费用58元；33.办公室房租360元；34.管理费22939元；35.甲方扣款3200元；36.甲方代扣室内保洁5230元；37.甲方扣硬化破除4780元。上述费用，黄**口头认可的有：第一项中的8.水电费25029元、10.抗裂砂浆33886.63元、11.外墙砖29400元、12.外墙漆29501元、14.垃圾清理费1766元、17.劈岩砖24300元、第五项鉴定费15000元、第七项亚太公司垫付段伟*的工资2500元，同意从工程款中扣除，对其他费用均不予认可。2011年5月30日，黄**向原审法院提起诉讼，请求判令：1.鑫**司向黄**支付工程款2683563.74元及利息（利息从起诉之日至判决确定付款之日止，按同期银行贷款利率支付）；2.亚太公司对鑫**司的欠款承担补充责任；3.亚太公司返还质量保证金201900元。诉讼中，黄**增加诉讼请求：判令鑫**司、亚太公司支付工程交工之次日至起诉之日的延期付款滞纳金153445.4元，并将其诉讼请求变更为由鑫**司在欠款范围内承担责任。

又查，2008年4月份，亚**司将其承包的鑫苑·逸品香山项目第三标段12、14、16号楼全部工程转包给了张*、黄**。工程竣工后，因下欠工程款未清偿，张*、黄**以鑫**司、亚**司为被告向河南省**民法院提起诉讼，2010年5月10日，河南省**民法院作出（2009）郑**初字第163号民事判决书。亚**司和鑫**司不服判决向河南**民法院提起上诉，2010年12月14日，河南**民法院作出（2010）豫**二终字第00114号民事判决书，该判决查明有以下事实：鑫**司收到了亚**司向其交纳的履约保证金127万元，双方均认可是按合同价的3%计付。鑫**司和亚**司于2010年11月9日进行了对账，对账单予以认可，依据该对账单，包括有争议的款项在内，鑫**司共支付工程款37037574.14元，工程款总额经鉴定为39886599.99元，鑫**司下欠亚**司的工程款为2849025.85元（有争议部分，鑫**司和亚**司可另行结算）。该判决主文为：一、撤销河南省**民法院（2009）郑**初字第163号民事判决书；二、河南**限公司支付黄**、张*工程价款3875696.33元（利息按中**银行发布的同期同类银行贷款利率计息，从2009年9月4日起计算至该判决确定的还款之日）；三、郑州建**限公司在下欠河南**限公司工程款2840025.85元内承担责任；四、河南**限公司、郑州建**限公司返还黄**、张*质量保证金（实为履约保证金）442200元。判决生效后，执行事宜由新密市人民法院办理，2011年5月和9月，鑫**司分别被新密市人民法院执行案件款946465元和2053400元，共计2999865元。

一审法院认为

原审法院认为，亚**司与鑫**司签订《建设工程施工合同》后，亚**司将其承包鑫**司的“鑫苑·逸品香山工程第三标段工程”中的18号楼工程转包给黄**，违反法律强制性规定，为无效合同。亚**司将其承包的18号楼工程转包给黄**，双方虽然没有签订书面合同，但均认可是按照亚**司与鑫**司签订的《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》执行的。亚**司与鑫**司签订的合同虽为固定总价合同，但在补充合同中约定：本工程结算时，只结算变更部分和约定材料调差部分，不再对报价书、标的价及中标价进行重新核对，因此，鑫**司和亚**司共同委托河南省**有限公司对鑫苑·逸品香山工程第三标段（12#、14#—19#）工程的变更签证部分进行审核鉴定是有合同依据的，其鉴定结果可以作为定案依据，故涉案的鑫苑·逸品香山工程第三标段18号楼工程价款应按鉴定结果6404806.78元计付。

鑫**司与亚太公司所签订的建设工程施工合同补充协议中约定，质保金的退还方法为：自竣工验收合格交付之次日起两年期满七日内退还质保金4／5，自竣工验收合格交付之次日起五年期满七日内退还质保金1／5。而本案工程的交付日期为2009年9月4日，距今已满两年，故合同约定4／5的质保金256192.27元（质保金为工程结算价款6404806.78元的5%，即320240.34元），不应在黄**的工程款中扣除。因本案工程交付距今不满五年，故1／5质保金64048.07元，应在黄**的工程款中扣除。

诉讼中，黄**与亚太公司就鑫苑·逸品香山工程第三标段18号楼进行对帐，确认黄**向亚太公司借支款为4696671元、税金221903.81元，该两项费用应在亚太公司支付黄**的工程款中予以扣除。

亚太公司主张以下费用亦应在应付黄**的工程款中扣除：一、鑫**司扣款315928.93元：1.农民工保证金24689.38元；2.测定费8468.02元；3.散装水泥费8816.08元；4.价格调节基金17641.70元；5.保函保证金70566.90元；6.担保费12702.02元；7.水费246.22元；8.水电费25029元；9.卫生费2455元＋条幅160元；10.抗裂砂浆33886.63元；11.外墙砖29400元；12.外墙漆29501元；13.保洁费5230元、14.垃圾清理费1766元；15.硬化破除4780元；16.鑫**司罚款5800元；17.劈岩砖24300元；18.交物业维修费及罚支10480元；二、亚太公司罚款10901元（损坏办公用品赔偿款）；三、亚太公司鑫苑项目部扣款15864元；四、黄**未向亚太公司提供发票暂扣款14000元；五、委托鉴定机构对工程造价进行的结算费用18号楼分摊15000元；六、18号楼产生的维修、保修费138220元；七、亚太公司替黄**垫付段伟杰的工资2500元；八、黄**签字的款项250635.9元：1.特别费18390元；2.管理费29855元；3.资料费3343元；4.木栅栏工料费1124元；5.工资及费用5020元；6.甲方收取的卫生费1053元；7.外保温材料试验费1288元；8.18#楼封顶招待费660元；9.管理费22750元；10.施工区厕所费用的分摊1170元；11.亚太罚款1505元；12.管理人员工资5015元；13.资料费1673元；14.卫生费、主体验收费用1402元；15.外保检测费3715元；16.常规试验费4447元；17.中秋节过节费1145元；18.管理费16205元；19.材料检测费1000元；20.管理人员工资（3个月）15045元；21.办公费分摊2500元；22.管理费：14236.6元；23.管理人员工资10000元；24.安全文明施工工地费用10000元；25.网格布试验费600元；26.管理费9100元；27.甲方扣条幅费160元；28.管理费13845.3元；29.甲方罚款2600元；30.管理人员工费及费用15046元；31.图纸费176元；32.挖电缆费用58元；33.办公室房租360元；34.管理费22939元；35.甲方扣款3200元；36.甲方代扣室内保洁5230元；37.甲方扣硬化破除4780元。

上述费用，黄**口头认可的有：第一项8.水电费25029元、10.抗裂砂浆33886.63元、11.外墙砖29400元、12.外墙漆29501元、14.垃圾清理费1766元、17.劈岩砖24300元、第五项鉴定费15000元、第七项亚太公司替黄**垫付其欠段伟*的工资2500元予以认可，共计161382.63元，同意从工程款中扣除，对其他费用均不予认可。

前述双方有争议、黄**不予认可的费用中，原审法院认为，第一项1农民工保证金24689.38元、3散装水泥费8816.08元、5保函保证金70566.90元，该三项费用是可退回费用，收取款项的相关单位出具的票据上的交款单位均为亚太公司，只能由亚太公司办理退款，黄**和鑫**司不能办理，故该三项款项可由亚太公司办理退款事宜，不能从黄**工程款中扣除，也不应由鑫**司承担。第一项中2测定费8468.02元、4价格调节基金17641.70元、6担保费12702.02元，共计38811.74元，该三项费用是工程中实际发生的费用，属于工程款中的内容，应该从黄**应得工程款中扣除。第一项7水费246.22元，依据合同约定，水费应该由施工单位亚太公司承担，鑫**司扣除该款符合约定，由于黄**已经承担水电费25029元，亚太公司无证据证明该246.22元不包含在25029元中，故该费用不能从黄**应得工程款中扣除。第一项9卫生费2455元＋条幅160元，条幅160元与费用八27重复，此处不计，卫生费2455元，鑫**司扣除该款，未提供证据证明其扣款的合理性，故其应当作为工程款继续支付。第一项中13保洁费5230元，与费用八36重复，此处不计。第一项中15硬化破除4780元，与费用八37重复，此处不计。第一项中16鑫**司罚款5800元，与费用八29、35重复，此处不计。第一项中18交物业维修费及罚支10480元，鑫**司扣除该款，未提供证据证明其扣款的合理性，故其应当作为工程款继续支付。**公司罚款10901元（损坏办公用品赔偿款），三亚**项目部扣款151864元，四黄**未向亚太公司提供发票暂扣款14000元，六18号楼产生的维修、保修费138220元，该四项费用亚太公司未提供应由黄**承担的相应证据，其主张缺少事实和法律依据，不予支持。八、黄**签字的款项250635.9元，该款由于黄**在施工过程中陆续签字，证明其知道这些费用的发生，也证明其当时认为这些费用是合理的，同意从自己的工程款中扣除，故该款项250635.9元从黄**工程款中扣除。综上，本节应当从黄**工程款中扣除的费用为38811.74元＋250635.9元＝289447.64元。

综上所述，亚**司应支付黄**工程款为6404806.78元-64048.07元－4696671元－221903.81元－161382.63元－289447.64元＝971353.63元。该款亚**司应当支付，超出该数额部分1712210.11元，黄**没有进行充分有效的举证，故对该部分诉讼请求，不予支持。关于利息问题，本案工程交付日期为2009年9月4日，黄**因欠付工程款问题于2011年5月31日起诉亚**司与鑫**司时工程已交付，故下欠工程款利息应按相关规定从工程实际交付之日起计付，黄**主张按中**银行发布的同期同类贷款计息的请求，予以支持。关于履约保证金问题，本案工程已交付，认定工程总价款已从原合同价中扣除安全文明施工奖励8878.32元，安全文明施工费中的考评费47317.6元。故原审法院认为，履约保证金应全部予以退回。根据河南省高级人民法院（2010）豫**二终字第00114号民事判决书查明“鑫**司收到了亚**司向其交纳的履约保证金127万元”及本院查证的事实，亚**司、鑫**司应当返还黄**已交纳的履约保证金，黄**主张返还质量保证金（实为履约保证金）201900元的诉讼请求，予以支持。

关于鑫**司是否应对下欠黄**工程款承担责任的问题，因（2010）豫**二终字第00114号民事判决书中已认定鑫**司下欠亚太公司工程款2840025.85元，并判决鑫**司在该欠款范围内对亚太公司欠付黄**、张*的工程款承担责任，且已执行到位，故鑫**司仅在本案认定的卫生费2455元、物业维修费及罚支10480元，共计12935元范围内，作为下欠工程款承担连带清偿责任。

鑫**司辩称其已经向惠**法院提起违约索赔诉讼，请求法院判令亚太公司承担因转包行为而扣除其交纳的履约保证金的责任，现该案对履约保证金责任的认定尚未审结，本案不宜对鑫**司是否应返还黄天喜直接进行判处。本院认为，河南省高级人民法院（2010）豫**二终字第00114号民事判决书判决“河南亚太建设有限公司、郑州建**限公司返还黄**、张*质量保证金（实为履约保证金）442200元”，生效判决已经对鑫苑·逸品香山工程第三标段工程的履约保证金作出处理，故鑫**司该辩称不予支持。

被上诉人辩称

亚**司辩称黄**应按现行税法各项税率合计5.8％承担税金341532．86元，尚差119629.05元应从。黄**工程款中扣除，原审法院认为，黄**和亚**司已经确认黄**承担的税金为221903.81元，亚**司也未提供证据证明，其按照工程款总额39886599.99元的5.8%，已经缴纳了231万余元税金，且本案只是就工程款的给付进行审理，不影响缴税义务人依法纳税，故亚**司该辩称不予支持。亚**司还辩称，生效判决认定，亚**司实际上把与鑫**司所签合同的全部权利和义务转移给了实际施工人。由于生效的河南**民法院（2010）豫**二终字第00114号民事判决书中无此内容，亚**司的该辩称亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、河南**限公司于该判决生效后十日内支付黄**工程价款971353.63元及利息（利息按中**银行发布的同期同类银行贷款利率，从2009年9月5日起计算至该判决确定的还款之日）；二、郑州建**限公司在下欠河南**限公司工程款12935元范围内承担连带清偿责任；三、河南**限公司、郑州建**限公司于该判决生效后十日内返还黄**质量保证金（实为履约保证金）201900元；四、驳回黄**的其他诉讼请求。如果未按该判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31111元，河南**限公司承担13496元；郑州建**限公司负担4329元；黄**负担13286元。

宣判后，亚太公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定亚太公司拖欠黄**工程款971353.63元错误。生效判决已认定亚太公司实际上把与鑫**司所签合同的全部权利义务转移给了实际施工人，那么下列费用均应由黄**承担：1、18号楼少交的税费119629.05元；2、保修期中的维修费用148700元（截止到目前）；3、鑫**司扣款包括保洁费5239元、垃圾清运费1766元、硬化破除费4780元、罚款5800元合计17585元。三项相加为285914.05元，应从原审判决认定的亚太公司尚欠黄**工程款971353.63元中扣除，剩余工程款685439.58元。二、保函保证金70566.90元、农民工保证金24689.38元、散装水泥费8816.08元，共计104072.36元，该部分费用应由黄**或鑫**司承担。三、履约保证金201900元应由鑫**司返还。生效判决已查明鑫**司收到了亚太公司向其交纳的履约保证金127万，而该201900元是这127万元中的一部分，应由鑫**司返还。请求：1、撤销原审判决第一项，改判为亚太公司支付黄**工程款685439.58元；2、撤销原审判决第二项，改判为由鑫**司返还黄**履约保证金201900元。

被上诉人黄**答辩称，工程完工已经五年有余，亚太公司未能拿出所涉工程的足额税票，在没有开具发票的情况下，让黄**承担税金于法无据；亚太公司没有提供足够的证据证明发生维修费；亚太公司所称的部分费用一审已经扣除；一审对履行保证金判决正确。

鑫**司在庭后提交书面答辩状称：一、亚太公司与黄**之间的转包行为无效，亚太公司应返还黄**的履约保证金，而且保证金是亚太公司收取，鑫**司没有义务向黄**直接返还。二、鑫**司已履行河**高院生效判决，对亚太公司已不欠付工程款。三、鑫**司无法对亚太公司与黄**之间的债权债务关系进行核实，对黄**更没有付款义务。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：亚**司上诉称其尚欠黄**工程款应为685439.58元，一审判决的工程款数额中有285914.05元应由黄**承担。其中，关于18号楼少交的税费119629.05元的问题，亚**司和黄**已经确认黄**承担的税金为221903.81元，且亚**司未提供证据证明其已按照工程款总额交纳了231万余元税金；关于保修期中的维修费用148700元的问题，对此亚**司未提供相关证据加以证明；关于鑫**司扣款包括保洁费5239元、垃圾清运费1766元、硬化破除费4780元、罚款5800元合计17585元的问题，该部分费用在亚**司主张的扣款项中存在重复计算，一审判决对该部分费用已经予以扣除，不能再次扣除。因此，亚**司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。亚**司上诉称保函保证金70566.90元、农民工保证金24689.38元、散装水泥费8816.08元，共计104072.36元，该部分费用应由黄**或鑫**司承担。该三项费用是可退回费用，票据上显示的交款单位均为亚**司，只能由亚**司办理退款，黄**和鑫**司不能办理，故该三项费用可由亚**司办理退款事宜，不能从黄**的工程款中扣除，也不应由鑫**司承担。亚**司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。亚**司上诉称履约保证金201900元应由鑫**司返还，由于亚**司和鑫**司分别收取了黄**和亚**司交纳的履约保证金，涉案工程早已交付使用，履约保证金应予退还，且河南**民法院（2010）豫**二终字第00114号民事判决书中就同样的情况已经判决亚**司、鑫**司承担返还实际施工人履约保证金的责任，因此，亚**司该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8617元，由河南**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十一日