上诉人苏**与被上诉人金**、苏**提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书
审理经过
上诉人苏**因与被上诉人金**、苏**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2013）西民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏**及其委托代理人王*、被上诉人金**的委托代理人刘**、宋**到庭参加诉讼。被上诉人苏**经传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明，2012年2、3月份，苏连合邀请同村长期做包工头的村民苏**与邻村村民金*升到其家，商量自己建楼房有关事宜。价格谈好后，金*升起草了一份协议，该协议由苏**保存。之后，苏**召集了金*升等同村及邻村村民共同承建该楼房。2012年3月24日，金*升在粘房檐上的砖时，需上二楼用切割机切割。金*升将砖切割好后，从二楼向用竹耙搭建的架子上下时，脚没站稳，从架子上掉下摔在地上。金*升受伤后，当天被送往西**民医院抢救治疗。被诊断为：1、胸6椎体滑脱、胸7椎爆裂骨折并脊髓损伤及截瘫；2、胸部闭合性损伤（双侧多发肋骨骨折，双肺挫伤并双侧胸腔积液）；3、腰1椎体压缩骨折；4、胸腰椎多发棘突及横突骨折；5、左踝关节及腓骨近端骨折；6、头皮挫裂伤；7、胸2、3椎间盘突出并椎管狭窄。前后住院153天，花治疗费用77831.62元。其伤情被诊断为二级伤残，已高位截瘫，需长期护理依赖。金*升为做鉴定支出鉴定费1500元。事故发生后，苏**到医院给苏**送现金7000元。金*升受伤后共支出交通费500元。庭审中，金*升陈述已在农合报销药费40000元。
另查明：金**次子金**2003年4月出生。金**兄弟姐妹共有四人，其父金留计出生于1941年5月，其母李趁出生于1940年5月。三位被抚养人均为农业户口。金**、苏**均无建筑资质。
一审法院认为
原审法院认为，苏*合建楼房，苏**为其召集金**等农民工共同承建，在承建过程中金**受伤，作为召集人，苏**对提供劳务人员的人身安全未尽到相应的保障义务，且对参加其建筑队提供劳务者存在选任过错，因此对金**的损害后果应承担相应的赔偿责任。苏*合作为定做人，选任无资质的建筑工人施工，应承担相应的选任过错责任。金**作为完全行为能力人，在提供劳务过程中未注意自身安全，对其自身损害后果的发生也应负一定责任。结合本案案情，应以金**承担20%的责任，苏**、苏*合各承担40%的责任为宜。金**诉称苏**是雇主，按天给其发工资，因其未提供证据予以证明，不予支持。苏**辩称其不是召集人，不是适格被告，在金**提供的录音资料中，苏*合证明他与承建方达成的一份协议由苏**保存，而苏**一直不予提交，说明协议内容对他不利。且在金**住院期间，苏**给其送去现金7000元。如按被告所述金**单独承建该楼房，建筑款理应由房主苏*合交予金**，由金**给参加施工的人员统一发放，而不是由苏**给其送去7000元。在庭审中，苏**陈述30000元工资已发放完毕，且苏*合也未提供金**收到其支付建房款的任何证据。故苏**辩称理由不足，不予采纳。苏**辩称给付金**的是10000元而不是7000元，因其也未提供证据予以证明，其辩称亦不予采纳。苏*合辩称已尽到安全注意义务，不应承担赔偿责任，其辩称事实与理由不足，亦不予采纳。根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对金**的损失认定如下：一、1、医疗费：根据票据为77831.62元，减去已报销的40000元，下余药费为37831.62元；2、护理费：包括住院期间护理费4590元（153天×30元／天）和今后护理依赖费用197100元（20年×365天×30元／天×90%）；3、误工费：4960元（248天×20元／天）；4、住院伙食补助费：按每天30元计算，住院153天，共计4590元；5、营养费：按每天20元计算，住院153天，共计3060元；6、残疾赔偿金：金**为二级伤残，根据上年度农村居民人均纯收入和农村居民人均年生活消费支出标准，结合原告诉请，为152892.14元。其中：（1）、其个人生活费6604.03×20年×90%u003d118872.54元；（2）、其次子生活费4319.95×9年×90%÷2u003d17495.8元；（3）、其父母生活费4319.95×（9＋8）年×90%÷4u003d16523.8元。7、交通费：根据原告伤情及就医地点、时间，其请求500元合理；8、鉴定费1500元。金**以上8项损失合计407023.76元，按二被告各承担40%计算，应分别赔偿162809.50元；9、精神损害抚慰金：因金**在提供劳务过程中受伤致二级伤残，考虑双方的过错程度，酌情由苏**、苏*合各赔偿30000元为宜。综上所述，苏**、苏*合应分别赔偿金**各项损失192809.50元，金**诉请的过高部分，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最**法院关于适用《审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决如下：1、苏**赔告金**各项损失192809.50元；2、苏*合赔偿金**各项损失192809.50元；3、驳回金**其他诉讼请求。上述款项，于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费7500元，金**承担1500元，苏**、苏*合各承担3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人诉称
苏连合不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销西华县人民法院（2013）西民初字第72号民事判决或发回重审，一二审诉讼费用由金**、苏**承担。
苏**上诉理由为：1、原审程序违法。苏**没有委托赵*律师担任代理人参加诉讼，苏**在原审诉讼权利被剥夺；2、原审认定事实错误导致适用法律错误。金**受伤系其个人重大过错所致。金**站在悬空的架子上故意跳跃向他人展示且不听劝告，其行为是造成损害发生的直接原因，苏**对此没有过错。苏**与金**、苏**是加工承揽合同关系，对建筑方的选择合情合理合法，没有过错。金**、苏**作为在建房屋的组织管理者，应承担全部责任。
被上诉人辩称
金**答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，但适用法律有误，应当依法改判苏连合、苏**连带赔偿金**的损失。苏连合的上诉不应得到支持。
苏*喜书面答辩称：1、原审程序违法，应予依法撤销发回重审。本案一审卷114页显示一审法院是用邮寄送达方式给苏*喜送达判决，该邮件被退回，退回原因注明“收件人不在家无人代收”。依据最高院相关规定及主流权威观点，邮件退回不产生送达的法律效果，应改用其他送达方式送达。所以一审判决未向苏*喜送达，剥夺了其上诉权和知情权，加之苏*喜实际没有委托赵*律师作为代理人，一审却认定赵*为其委托代理人，该判决程序违法应予撤销；2、一审认定事实不清且认定事实错误，应发回重审。一审仅认定了苏*喜承建楼房召集人身份，显然排除了雇佣关系，但没有查明其与他人之间具体是何种关系，显属事实不清。一审认定金**脚没站稳从架子上掉下，且一审认定苏*喜与金**共同承建房屋，双方之间不是雇佣即是合伙，苏*喜就不应当承担赔偿责任。综上，要求依法撤销原判。
本院查明
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为
本院认为：原审卷宗有苏**、苏**签字按印的代理人为赵*的授权委托书及律师事务所公函，上诉人苏**所诉与事实不符，原审程序合法。苏**对于金**受伤是其自身原因造成没有提供充分证据予以证明，其上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院依据苏**签字按印的送达地址确认书向苏**邮寄送达法律文书，符合人民法院关于送达的相关规定，苏**关于原审程序违法和苏**不应承担本案赔偿责任的述称没有证据相印证，对其要求撤销原判、发回重审或改判的主张，本院不予支持。金**的伤情有鉴定结论为证，本院予以采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，责任划分适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4150元由苏**承担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一四年九月二十五日
