上诉人张**与上诉人郑州**限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与上诉人郑州**限公司（以下简称海**司）劳动争议纠纷一案，张**、海**司均不服郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月20日作出的郑劳人仲案字（2013）0546号仲裁裁决，张**于2013年12月6日向河南省**区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告2013年6月份工资2400元、7月份工资883元；2、被告支付原告休息日加班工资467.2元；3、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金90924元；4、被告支付原告未休年假工资10190元；5、被告支付原告运转班工资18777.37元；6、诉讼费由被告承担。海**司于2013年12月23日向河南省**区人民法院提起诉讼，请求判令：1、海**司不支付张**未休年假工资3135.31元、违法解除劳动合同赔偿金15911.7元、2013年6月工资2237.1元、7月工资733.26元。河南省**区人民法院依法对二案并案审理，于2014年6月5日作出（2013）管民初字第2212号、（2014）管民初字第2号民事判决。张**、海**司均不服原审法院判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月26日受理二案后，依法组成合议庭对二案并案，并于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人张**及其委托代理人杨*，上诉人海**司的委托代理人肖欢到庭参加诉讼。本二案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1988年，张**进入郑州第二面粉厂工作。2010年2月23日，张**在《郑州第二面粉厂职工去向选择表》中选择参加海嘉岗位竞聘。2010年2月25日，张**收到郑州第二面粉厂支付的补偿年限为22年的职工经济补偿金29781.4元。2010年3月1日，张**与海**司签订无固定期限劳动合同。2013年6月13日，在协商未果的情况下，海**司通知张**调岗，张**拒绝调岗，并不再上班。2013年7月10日，海**司以张**旷工超过15天为由，作出解除张**劳动合同的决定，并将决定书邮寄送达给张**。张**2013年5月至2012年6月的工资分别为2540.5元、2530.5元、2360.5元、2140.5元、2310.5元、2050.5元、2160.5元、2740.5元、2120.5元、2060.5元、2180.5元、2081.68元，月平均工资为2273.1元。

原审诉讼过程中，海**司为证明张**休假的事实，提交了2011年2月、8月、11月，2012年1月、11月、12月的考勤表。考勤表显示，张**于2011年2月休假4天，8月休假6天，11月休假4天，2012年1月休假4天，11月休假1天，12月休假8天，以上共计27天。对于考勤表，张**称2011年2月的4天假期和2012年1月的4天假期为公司过年放假，不是年休假，其2010年至2012年每年只休假10天，共计30天。

张**为证明其运转班加班的事实，提交了电工值班日志4本。海**司认为该值班日志没有公司的任何形式的确认，故对真实性不予认可。

原审法院另查明，2013年8月14日，张**向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2013年10月20日作出仲裁裁决，裁决海**司支付张**违法解除劳动合同赔偿金15911.7元、2013年6月工资2237.1元、7月工资733.26元、未休带薪年休假工资3135.31元。

一审法院认为

原审法院认为，张**自1988年至2010年2月与郑州第二面粉厂存在劳动关系，并于2010年2月25日领取了在郑州第二面粉厂工作年限的经济补偿金，故张**主张其1994年与海**司建立劳动关系，该院不予采信。2010年3月1日，张**与海**司签订无固定期限劳动合同，双方劳动关系自此建立。关于违法解除劳动合同的赔偿金，根据双方签订的劳动合同，张**的工作岗位为配电岗位，若调整工作岗位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，应双方协商一致。海**司在未与张**协商一致的情况下变更其工作岗位，并以旷工为由解除与其劳动合同，属于违法解除，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金，张**的该项诉讼请求理由正当，证据充足，该院予以支持。经计算，违法解除劳动合同赔偿金为15911.7元（2273.1元×3.5个月×2倍），对于超出部分，该院不予支持。关于2013年6月、7月的工资，2013年6月，因海**司单方面调整岗位，造成张**无法正常工作，根据《郑州市劳动用工条例》第三十五条的规定，海**司应向张**支付2013年6月份工资2273.1元、7月份工资1045.1元（2273.1元÷21.75天×10天），张**要求7月份工资为883元，该院予以准许。关于未休带薪年休假工资，张**工作已满20年，每年应休带薪年休假15天，2010年至2012年，海**司主张已经为张**安排了27天的年休假，并提交考勤表，张**主张其2010年至2012年已享受的年休假为30天，故该院认定张**2010年至2012年已休年休假为30天，未休年休假为15天，海**司应向张**支付未休带薪年休假工资3135.31元（2273.1元÷21.75天×15天×2倍）；2013年，海**司与张**解除劳动关系前张**实际未工作时间已超过法定带薪年休假的天数，因此海**司无需为张**再安排带薪年休假。关于张**要求海**司支付休息日加班工资和运转班工资，因张**所提供证据不足，该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、郑州**限公司于判决生效后十日内支付张**违法解除劳动合同的赔偿金15911.7元，2013年6月工资2273.1元、7月工资883元，未休带薪年休假工资3135.31元，共计22203.11元。二、驳回张**的其他诉讼请求。三、驳回郑州**限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由张**、郑州**限公司各负担10元。

上诉人诉称

张**上诉称：一、张**提供的海**司出具的证明、特种作业人员操作证、海**司发放的证书和劳动合同等证据，可以证实张**于1994年1月进入海**司工作，一审认定张**于2013年3月1日才与海**司建立劳动关系，并依此计算违法解除劳动合同的赔偿金是错误的；二、法庭应依法支持张**运转班加班工资的要求，张**是从2004年1月份开始，实行四班三运转工作制（就是四个人三班倒），张**加班的事实客观存在，加班时的值班日志由海**司掌握，海**司应向法庭提供，否则应承担不利的后果；三、张**在海**司累计工作超过20年，应依法享有每年15天的带薪假期，但海**司每年只安排了10天休假时间，从2008年开始，每年有5天假期未休，海**司应支付张**未休年假的工资。故请求：1、依法撤销原审判决改判海**司向张**支付违法解除劳动合同赔偿金90924元、2013年6月份工资2400元，2013年7月份工资883元，休息日加班工资467.2元，未休年休假工资10190元，运转班工资18777.37元，以上共计123641.57元；2、由海**司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

海**司对张**的上诉辩称：一、张**与海**司的劳动关系是从2010年3月1日才开始的；二、张**从2013年6月13日以旷工形式没有再为海**司提供劳动，海**司不应该支付2013年6月13日以后的工资；三、张**上班期间不存在加班，不应支付加班工资；四、海**司依法给张**安排了年休假，不应支付未休年休假工资；五、海**司系依法解除与张**的劳动合同，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

海**司上诉称：一、一审期间张**提供的《关于解除劳动合同的决定》及其录音材料，并不能证明海**司解除与张**的劳动合同违法，海**司提供的单位《考勤表》证实张**在就职期间于2013年6月13日连续旷工15天的基本事实，海**司依据劳动法相关规定和海**司的规章制度，解除了与张**的劳动合同，解除行为事实清楚，程序合法。故原审认定海**司支付张**违法解除劳动合同赔偿金属事实认定不清，证据不足；二、海**司与张**于2010年3月1日形成劳动关系，因当年张**实际上班天数只有9个月，海**司给予张**10天的年休假，原审中张**并没有任何证据证明应休而未休的年休假损失，且该项诉讼请求超过诉讼时效，而原审判决认定海**司支付张**未休带薪年休假工资属认定事实不清，证据不足；三、张**从2013年6月13日以旷工方式不再为海**司提供劳动，海**司不应再发放6月13日及其以后的工资，之所以6月13日前张**的工资也未发放，是因其未将从海**司领取的工具交回，其交回后海**司会将该部分工资予以发放。故原审判决认定海**司支付张**6月份、7月份工资属事实认定不清，证据不足。故请求：1、撤销原审判决，将此案发回重审或改判支持海**司一审的诉讼请求；2、本案上诉费由张**承担。

张**对海**司的上诉辩称：一、张**一审提供的录音材料，证明海**司违法解除劳动合同的事实客观存在，所以2013年6月13日以后的工资应该支付；二、违法解除劳动合同赔偿金的计算时间应自1994年1月1日至2013年7月11日；三、依据相关法律规定，即使企业实行不定时工作制和综合计算工作制，但平均日工作时间和平均周工作时间应该与法定标准工作时间相同。但张**在海**司的工作时间均超出法定工作时间，海**司应该支付加班费；四、海**司没有让张**充分休年休假，所以应该支付未休年休假工资。

二审期间双方当事人均无新的证据向法庭提交。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”第四十条规定了用人单位可以无过失性辞退劳动者的法定情形，其中第（三）项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。”用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，海**司与张**于2010年3月1日签订的《劳动合同书》第三条约定，张**的工作岗位为生产部配电岗位；2013年6月13日，海**司在未与张**协商一致、且不能证明双方劳动合同已因客观情况发生重大变化无法履行的情况下，单方变更张**的工作岗位，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定；张**因海**司单方变更工作岗位无法提供劳动，事出有因，不属于无故旷工；海**司以张**严重违反单位的规章制度为由，单方解除与张**的劳动合同，不符合劳动合同法的立法精神，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的用人单位可以单方解除劳动合同的条件。综上，原审判决认定海**司单方解除与张**的劳动合同构成违法解除劳动合同，事实清楚，适用法律正确，足以认定。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”人力资源和社会保障部2008年9月18日公布实施的《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者**务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”本案中张**2010年3月1日与海**司签订劳动合同时，累计工作时间已满20年，故每年应享受15天带薪年休假；海**司主张2010年至2012年已累计为张**安排27天年休假，张**主张2010年至2012年已享受带薪年休假30天，原审法院认定张**未休年休假为15天，并据此判决海**司承担相应的法律责任，事实清楚，适用法律正确；海**司诉称张**该项诉讼请求已超过诉讼时效的理由，没有相应的事实根据和法律依据，本院不予采信。本案中因海**司单方解除与张**的劳动合同系违法解除劳动合同，故张**主张的其2013年6月份、7月份工资的诉讼请求，依法应予支持。关于张**经济赔偿金的计算年限问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中郑州第二面粉厂系海**司的股东之一，郑州第二面粉厂与海**司系关联企业；张**与郑州第二面粉厂在1988年至2010年2月期间存在劳动关系，2010年2月25日张**领取了在郑州第二面粉厂工作年限为22年的经济补偿金，解除了与郑州第二面粉厂的劳动关系；2010年2月23日张**填写的《郑州第二面粉厂职工去向选择表》选择“参加海嘉岗位竞聘”，2010年3月1日张**与海**司签订劳动合同，与海**司建立无固定期限劳动合同关系；根据以上具体案情，原审判决认定张**经济赔偿金的计算年限为3.5个月，符合相关法律规定，并无不当。张**诉称其经济赔偿金的计算年限应从1994年1月开始计算，与事实不符，且无相应的法律依据，原审判决未予支持，并无不当。本案中张**主张海**司应支持休息日加班工资和运转班加班工资，因未提供充分有效证据，原审判决不予支持，并无不当。综上所述，海**司与张**的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人**有限公司与上诉人张**各负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日