上诉人祖*臻因与被上诉人马廷报承揽合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人祖*臻因与被上诉人马廷报承揽合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2015）巩*初字第1020号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人祖*臻及其委托代理人李**、被上诉人的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年暑假，祖**承包了巩义市鲁庄镇西侯村幼儿园的彩钢房建设工程。祖**承包该工程后，其与马**于2014年8月初口头达成一致意见，由马**为该工程安装塑钢窗户，2014年8月5日马**开始安装，2014年8月中旬安装完毕，共计49个窗户。原、祖**约定的塑钢窗材料样品为海螺牌，马**实际安装的塑钢窗材料为中陆牌。第一次庭审中，祖**申请证人周*出庭证明马**安装的塑钢窗与样品材料不一致，周*称其将幼儿园的彩钢房建设工程发包给了祖**（含安装塑钢窗的工程），其结算的照头人为祖**，但实际安装的塑钢窗与样品材料不一致，质量无样品材料好，常*系周*雇佣的打杂人员。祖**对证人证言的真实性无异议，马**认为证人与祖**具有利害关系，证言不能作为证据使用，但证言可以证实证人与祖**均有赖账的行为。第二次庭审中，马**申请证人常*出庭证明马**为祖**安装的塑钢窗户的方数、价格、质量等情况，常*称其从事建筑工作已经有50多年，其受周*（幼儿园负责人）雇佣，主要负责幼儿园的绘图及工程验收等工作；马**将49个窗户安装后，原、祖**及常*三人在场的情况下，马**、祖**拉尺子量窗户大小，常*做书面记录，形成了窗户尺数结算单两张，该结算单一式三份，马**、祖**及周*各执一份；结算单载明马**共安装49个窗户，共计147.8145平方米，每平方米110元，款项共计16259.595元；虽然马**安装的塑钢窗户的材料与样品不一致，但常*根据经验，其判断马**实际安装的塑钢窗材料的质量比样品好。马**对常*的证言无异议，祖**认为常*的证言内容不实，其未同马**量过窗户的尺寸，常*也非幼儿园的雇员。同时查明，常*在窗户尺数结算单中记载的窗户平方总数为147.8145平方米。但根据其所做记录，其将总平方数计算错误，49个窗户的平方数实际应为147.723平方米，按每平方米110元的价格计算，款项共计16249.53元。

另查明：祖延臻于2014年11月1日向马廷报出具证明一份，载明：“我包荆**的彩钢房，塑钢是马廷报给我做的，现在荆**没给我付款，我没钱给马廷报，我同意马廷报把窗户拆走（塑钢窗全部）祖延臻2014.11.1号”。荆**的彩钢房即为本案所涉及的巩义市鲁庄镇西侯村幼儿园的彩钢房。

一审法院认为

原审法院认为：祖*臻承包了幼儿园的彩钢房建设工程，其将安装塑钢窗户的工作交由马廷报完成，据此，马廷报、祖*臻之间成立承揽合同法律关系。马廷报为祖*臻安装了49个塑钢窗户，双方对此无异议，马廷报所主张的窗户平方数及单价祖*臻不予认可，证人常*受雇于幼儿园一方，与马廷报、祖*臻均无利害关系，其出庭对窗户平方数及单价予以证明，对此部分内容，祖*臻亦未提交相反证据，故对常*证言中关于窗户平方数，单价的相关内容的真实性，本院予以认定。祖*臻辩称其主体不适格，双方不存在合同关系，与本院查明的事实不符，本院不予采信。祖*臻辩称马廷报安装的塑钢窗户与样品不一致，存在质量问题，因证人周*、常*均系幼儿园一方，其二人对塑钢窗户质量问题的意见不一致，祖*臻亦未提交其他证据证明马廷报安装的塑钢窗户存在质量问题，祖*臻在向马廷报出具的证明中也未提及塑钢窗户存在质量问题，故对祖*臻辩称马廷报安装的塑钢窗存在质量问题，马廷报应返工重作的意见，本院不予采信。综上，对马廷报要求祖*臻支付欠款16249.53元及相应利息（自2014年11月1日起至祖*臻实际还款之日止，按中**银行同期同类贷款利率标准计算）的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：祖*臻于本判决生效之日起十日内支付马廷报欠款一万六千二百四十九元五角三分及相应利息（自二○一四年十一月一日起至祖*臻实际还款之日止，按中**银行同期同类贷款利率标准计算）。案件受理费206元，由祖*臻负担。

上诉人诉称

祖延臻不服原审判决，向本院上诉称：本案的基本事实是祖延臻于2014年承包了鲁庄镇西侯村荆立秋幼儿园的彩钢房工程，之后祖延臻将塑钢窗户安装工程承包给了马*报，当时约定由马*报包工包料，彩钢房的窗户应当使用芜湖海**有限公司（以下简称芜**公司）生产的海螺牌80型塑钢，可是马*报在施工过程中却违背诚信，故意将做窗户用的芜**公司生产的“海螺牌”80型塑钢更换为中牟县实惠塑钢厂生产的“中陆牌”80型塑钢，仅此马*报就节省了数千元，由于马*报的偷梁换柱造成甲方拒付祖延臻的工程款，可以说祖延臻损失巨大，关于马*报故意将“海螺牌”80型塑钢更换为“中陆牌”80型塑钢的事实原审已经认定，另外事实上祖延臻并没有对马*报的工作成果进行验收。尽管原审法院认定了马*报偷偷将约定的芜**公司生产的“海螺牌”80型塑钢更换为中牟县实惠塑钢厂（个体工商户）生产的“中陆牌”80型塑钢，但是却没有对因此产生的法律后果进行处理，另外原审认定幼儿园的勤杂人员常*（注：和马*报是亲戚关系）对工程进行了验收时错误的，因为常*既没有得到幼儿园的授权也没有得到祖延臻的授权，常*给马*报出具的证明完全是他们双方恶意串通的结果，而客观事实是工程因马*报的偷梁换柱至今没有验收，因此原审的正确做法应当是依法驳回马*报的诉讼请求，只有这样对马*报的不诚信行为进行惩治，方能彰显法律的公平和正义，恳请二审法院查明事实撤销原判，判决驳回马*报的诉讼请求或以事实不清将案件发回巩义市人民法院重新审理。

被上诉人辩称

被上诉人马廷报答辩称：1.原审中祖延臻说与马廷报无合同关系，经过庭审证实了双方有合同关系。2.关于换料认定假冒伪劣产品，马廷报与祖延臻共同协商调换产品，为此，在更换了以后安装时，还拿着两个样品找行家进行鉴定，结论是中陆品牌比海螺品牌好，于是马廷报进行了施工。3.施工完毕后，已经进行了验收。4.起诉前马廷报向祖延臻要款时，祖延臻并未提到质量问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人祖*臻对其上诉请求并未提出确凿有力的证据，本院对其上诉请求不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费206元，由上诉人祖延臻负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月六日