河南宏**有限公司与郭**、秦**保证合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郭**、秦**与被上诉人**技有限公司（以下简称宏**司）保证合同纠纷一案，因不服获嘉县人民法院（2015）获民初字第1435号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人秦**，郭**、秦**的共同委托代理人孙*、张**到庭参加诉讼，被上诉人宏**司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年11月9日，河南**有限公司（以下简称奥**司）与宏**司签订了一份《借款合同》，借款合同约定：“甲方：宏**司，乙方：奥**司；借款金额100万元，借款期限：2012年11月9日至2012年12月8日；借款利率月息45‰，利息于借款前支付；。”，宏**司和奥**司在借款合同上加盖有印章，奥**司向宏**司借款随借款合同向宏**司提供了“股东会决议”和“承诺书”。2012年11月9日宏**司委托新乡市**料有限公司（以下简称宏伟公司）向奥**司账户支付借款100万元，当日奥**司向宏**司出具了借据，借据下方“担保单位或个人”一栏中有本案郭**、秦**的签名；当日形成的“个人信用保证函”保证人一栏有郭**、秦**的签名，保证函载明“保证人为奥**司借款100万元担保，保证期限为债务人债务到期日起两年……”；签订合同的当日2012年11月9日宏**司收到借款期内利息45000元，宏**司陈述借款逾期后，奥**司未再归还本金和支付利息，郭**、秦**未提供逾期归还本金和利息的证据材料。2013年冬季和2014年2、3月份宏**司工作人员曹*和青**司的姬永岭及青**司司机杜*向奥**司、郭**、秦**主张权利催要借款，宏**司催要借款本息未果，为此诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为：奥**司短期借用宏**司的资金，双方所形成的借款合同除借款利息和借款前支付利息约定外，应受法律保护。《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”双方在借款合同中约定的月息45‰已超出银行同期贷款利率的4倍，奥**司理应按中**银行同期1-3年期贷款利率支付利息，《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”本条规定的立法本意是让借款人在开始借款时按实际使用的资金数额支付利息，本案中宏**司虽未从支付本金中直接扣除利息，但约定并实际在借款当日奥**司支付利息45000元，奥**司实际能使用的借款金额为955000元，参照本条的法律规定，奥**司应按扣除预先支付利息45000元后的本金955000元归还本金，并按此本金955000元从借款之日2012年11月9日起支付利息。郭**向法院申请进行笔迹鉴定，郭**未在法院限定时间内缴纳鉴定费，视为放弃进行司法鉴定的权利，应承担不利的法律后果，应视为宏**司提供证据材料中郭**的名字系郭**所写。郭**、秦**为奥**司借款100万元进行担保，理应承担连带责任进行清偿，宏**司有权直接向担保保证人主张权利。郭**、秦**有权行使奥**司对宏**司的抗辩权，郭**、秦**未能提供奥**司归还本金及逾期利息的证据，应认定奥**司未归还本金及逾期利息，对郭**、秦**提出的债权债务不明晰的抗辩，不予支持。借款合同2012年12月8日到期，保证期间2年到2014年12月8日，保证期间内宏**司于2013年冬季和2014年2、3月份向奥**司和郭**、秦**主张了权利，保证期内向担保人主张权利后，不能因未主张权利而免除郭**、秦**的保证责任，故对郭**、秦**提出的债权已超过保证期间的抗辩不予支持。借款100万元扣除借款日支付的利息45000元后，奥**司理应支付借款期内的利息，应从借款之日起支付利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十八条，参照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，原审判决：一、郭**、秦**应在判决生效后三日内向河南宏**有限公司归还借款本金955000元。二、郭**、秦**应在判决生效后三日内向河南宏**有限公司从2012年12月9日起支付借款本金955000元按中**银行同期1-3年贷款利率支付利息至实际归还本金之日。三、驳回河南宏**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费14880元，由河南宏**有限公司承担880元，郭**、秦**承担14000元。

上诉人诉称

上诉人郭**、秦**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院以郭**未在限定时间内缴纳鉴定费，视为放弃进行司法鉴定权利的认定有误。选定鉴定机构后，郭**与河南**定中心联系，鉴定机构表示，未接到法院委托，未见到鉴材故无法确定鉴定费用，请郭**等候鉴定机构通知。之后鉴定机构未通知郭**缴纳鉴定费。没有鉴定的原因在于法院和鉴定机构的沟通有误，不能因此剥夺郭**的鉴定权利。2、一审法院对宏**司在保证期间内向郭**、秦**主张过权利的认定有误。证人曹*不能提供其在被上诉人单位工作的证明，亦不能提供其离开的证明，其与宏**司存在利害关系，证言不应予以采信。证人杜*是青**司司机，青**司与宏**司的实际控制人都是姬永岭，其与本案存在利害关系，证言不应予以采信。再者，郭**，秦**从未见过二人。且二人证言中仅说是要账，而非要求郭**，秦**承担保证责任，不产生保证期间转化为诉讼时效的法律效果。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人宏**司未到庭发表答辩意见。

二审庭审中，郭**、秦**提交的证据有：河南**有限公司管理人出具的证明一份，证明宏**司申报的债权有两笔，一笔是案涉100万元借款，期限为2012年11月9日至2012年12月8日，另一笔500万元借款，期限为2012年11月27日至2012年12月16日，2012年12月17日，奥**司通过赵**人银行账户向王**人银行账户支付了500万元，系奥**司用于偿还宏**司的借款，因100万元借款先到期，该500万元还款是先偿还到期的100万元借款，故本案债权已不存在。宏**司在庭审后对该证据发表质证意见为：该证据内容不属实，宏**司与奥**司还有其他借款，最大的一笔是1000万元，即便奥**司有500万元的还款，也不是偿还的本案100万元借款，其应当偿还与借款数额相一致的款项。本院认为，该证明在证据形式上属于证人证言，证人应当出庭作证，该证据内容形式不合法，其真实性又无其他有效证据予以印证，对该证据本院不予认定。

本院查明

本院经审理查明：1、一审法院于2015年11月4日第一次向宏**司、郭**、秦**送达关于选择鉴定机构的书面通知，定于2015年11月9日9时到一审法院技术科选择鉴定机构；2、2015年11月9日9时因郭**、秦**未按时到一审法院技术科，一审法院于2015年11月9日再次向宏**司、郭**、秦**送达关于选择鉴定机构的书面通知，定于2015年11月16日10时到一审法院技术科选择鉴定机构，同时一并向郭**送达关于要求其提交申请鉴定材料的同时期形成的签名笔迹材料的书面通知，并要求郭**在2015年11月16日10时前向一审法院提交上述材料；3、2015年11月16日一审法院向郭**送达交纳评估费通知书，要求其在接到本通知后7个工作日向鉴定机构交纳鉴定费；4、2015年11月17日郭**收到一审法院邮寄送达的交纳评估费通知书；5、2015年11月27日因郭**逾期未交纳鉴定费，一审法院技术科将本案退回；6、个人信用保证函第5条约定“本函的保证方式为连带责任保证”；7、本案于2015年8月6日立案受理。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：1、关于一审法院对郭**申请鉴定的程序处理是否正确的问题。一审法院两次通知郭**到指定地点配合鉴定工作，并及时通知其在限定时间内交纳鉴定费，充分保障了郭**的诉讼权利，但其逾期并未交纳鉴定费，依法视为其放弃了进行司法鉴定的权利，其应当承担由此造成的不利法律后果，一审法院对郭**申请鉴定的程序处理并无不当，郭**上诉所称的因一审法院和鉴定机构的沟通有误导致其鉴定不能的理由无事实依据，本院不予支持。2、关于郭**、秦**是否应当承担案涉借款的连带还款责任的问题。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，宏**司持借款合同、银行转账凭证、借据、有郭**和秦**签字的个人信用保证函等有效证据向郭**、秦**主张承担案涉借款的连带保证责任，该保证函明确约定了二保证人承担的是连带责任保证，保证期间为债务到期之日起两年，因郭**在鉴定程序中放弃了进行鉴定的权利，其应承担不利的法律后果，其在该保证函上的签字应视为其本人签字，故能够认定其与秦**对案涉借款向宏**司提供了有效的连带责任保证。在本案审理过程中，二上诉人未提交奥**司对案涉借款予以偿还的相关证据，宏**司提交了内容客观真实、能够相互印证的证人证言对其在保证期间内向郭**、秦**主张过权利的事实予以证明，郭**、秦**应当承担案涉借款的连带保证责任。综上，二上诉人上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13350元，由郭**、秦**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十八日