上诉人王**与被上诉人张**合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人张**合同纠纷一案，张**于2015年1月12日向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告返还风险金30000元；2、被告承担本案的诉讼费用。河南省登封市人民法院于2015年6月29日作出（2015）登民一初字第245号民事判决，王**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人王**及委托代理人江*，被上诉人张**的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年5月28日，原告和祝**、王**、杨**、陈**与被告签订协议一份，协议约定原告5人到被告承包的工地做工，具体工作为：打眼、放炮、打锚杆、打锚索、挂网等，并口头约定在协议签订前原告交付的风险金30000元，待工程完工后返还给原告。协议签订后，原告5人到被告指定的工地开始做工，2012年6月2日原告等人接到矿方通知，停止施工。后被告按照工作量给其他4人结算了工资，但原告工资及风险金因被告无钱没有支付。后经多次讨要，被告分文未给，原告向法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原告和祝**、王**、杨**、陈**与被告之间的工程协议，因矿方原因不能履行，被告已经按照协议约定给其他4人进行了结算，双方合同已经解除。合同解除，因该合同收取原告的30000元风险金，被告应予返还，故对原告要求被告返还30000元风险金的诉讼请求，予以支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告王**应于判决生效之日起十五日内退还原告张**人民币30000元。案件受理费550元，由被告王**承担。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，王**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决没有查清事实。1、本案存在两份协议而非一份，一份是2012年4月21日签订的《协议》，另一份是2012年5月28日签订的《协议书》；2、原审判决认定上诉人与被上诉人口头约定交纳风险金30000元错误，上诉人与被上诉人于2012年4月21日签订《协议》约定：“乙方（被上诉人）必须向甲方（上诉人）缴纳**队保证金三万元，中途无故不干风险金不退。”可见，风险金的交纳不是口头约定，而是书面约定的；3、原审判决认定上诉人与被上诉人协商一致，解除合同，应予返还30000元风险金错误。上诉人与被上诉人之间的合同并非协商一致解除，而是因被上诉人无故停工造成。上诉人与被上诉人双方签订的《协议》明确约定：中途无故不干风险金不退。由于被上诉人在该协议签订后无法组织到《协议》第八条约定的40人进行施工，导致工程无法满足进度要求，故而被上诉人才停工离去，致使双方签订的《协议》无法继续履行。二、原审判决以被上诉人提供的《协议书》为基础作出判决错误。被上诉入提供的《协议书》在落款处没有被上诉人的签名，故该《协议书》与案件事实就不存在关联性，不能作为认定案件事实的证据使用。三、上诉人在开庭前两日还在外地出差办事，本想可以及时赶回，但由于事情羁绊不能当日到庭应诉，就委托他人代为出庭，此事也向承办法官电话说明，法官也同意其他人代理。于是上诉人就找同村的钟**代上诉人出庭，钟**当日也到庭参加诉讼。事后听说，没有让钟**应诉，说没有上诉人书面的委托手续。上诉人不懂法律规定，想着法官同意就可，不知道还要有书面的委托。因此，上诉人未能参加本案一审开庭审理活动，不属无正当理由故意不来，法庭应另择时日开庭审理，以便查明事实、证据，作出公正的判决。故原审程序错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称：被上诉人提供的证据足以证明案件事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

根据有效证据，本院确认二审经审理查明的基本事实同原审。

本院认为

本院认为，王**收取张**的风险金30000元，有王**出具的收据为证，应予以认定。关于双方当事人对风险金是否应退还的争议。二审中，王**就其主张提交了2012年4月21日双方签订的《协议》，载明：“张**向王**缴纳**队保证金三万元，中途无故不干风险金不退。”王**称因张**未组织到人员故其停工离去，风险金不应退还。本院认为，王**就其主张的事实并未提供有效证据证明，也没有提供有效证据证明2012年4月21日《协议》实际履行，且2012年5月28日张**等五个人又与王**签订了协议，应视为双方对2012年4月21日《协议》的解除，王**依据2012年4月21日《协议》收取的风险金应予以退还。故王**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予采信。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日