平顶山**有限公司与浙江凯**限公司等买卖合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告平顶山**有限公司诉被告浙江凯**限公司、马*、樊**及第三人平顶山**发有限公司买卖合同纠纷一案，原告于2015年8月4日向本院提起诉讼，本院受理后，向被告和第三人送达了应诉通知书、诉状副本、诉讼风险告知书、举证通知书及开庭传票。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告平顶山**有限公司的委托代理人刘**、张**，被告樊**及其委托代理人王**、被告马*，第三人平顶山**发有限公司的法定代表人樊**及其委托代理人王**到庭参加诉讼。被告浙江凯**限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告平顶山**有限公司诉称，2013年4月30日，原、被告签订一份《商品混凝土购销合同》，合同约定，自2013年12月9日起，原告向被告位于叶县九龙路与东环路交叉口的聚龙佳苑楼房项目工地供给商品混凝土，价格、数量及付款方式均做了约定。后原告给被告混凝土24414.25方，总款额6973294.85元，被告陆续付款4500000元，下欠2493294.85元。为此，请求：1、判令被告浙江凯**限公司偿还欠款2493294.85元，并自2015年5月17日起按合同约定的日千分之三支付欠款违约金，直到清偿完毕止；2、被告马*、樊**承担连带清偿责任；3、第三人平顶山**发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

被告辩称

被告浙江凯**限公司辩称，1、2013年，我公司与第三人平顶山**发有限公司签订《建设工程施工合同》后，因合同工程没有办妥项目审批手续，未领取土地使用权证，也未获得工程规划许可证，无法办理施工许可证，公司一直没有进场施工，也没有为涉案工程采购工程所需的建材；2、第三人为赶进度，私自组织人员施工，期间，我公司没有与原告签订过涉案的《商品混凝土购销合同》，原告也没有向我公司供应商品混凝土，公司没有向原告支付货款；3、原告与马*、范**及第三人签订了《商品混凝土购销合同》，存在买卖合同关系，因此，马*、范**及第三人承担付款义务。我公司与原告不存在买卖合同关系，不存在承担付款责任。

被告马*辩称，原告与他们签订合同我不知道，该款1800000元用于工地，至于该合同是否结算我不知道。

被告樊**辩称，1、我没有与原告签订混凝土购销合同，也没有购销原告的混凝土；2、我如果在某种情况下签订担保合同，应按照签订担保协议上的约定进行，超出协议以外的部分，我不担保。

第三人平顶山**发有限公司辩称，我公司已经将该工程大包给了浙江凯**限公司，作为第三人和原告之间没有合同关系，也不存在买卖关系，我公司作为开发商也没有直接购销混凝土，承包人购买应当由购买人偿还，请求驳回对第三人的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2013年4月30日，原告平顶山**有限公司与被告浙江凯**限公司聚龙佳苑项目部协商，签订《商品混凝土购销合同》一份，甲方：浙江凯**限公司项目部，乙方：平顶山**有限公司。合同主要内容载明，一、工程地点位于叶县九龙路与东环路交叉口聚龙佳苑1号楼、3号楼；二、合同混凝土数量合计约44500立方米，合计约1223万元，双方结算以实际供货量为准；三、供货期限2013年5月17日开始供应，至该工程混凝土供应结束止；四、甲方不按期结算和付款时，乙方有权停止供货，并追究甲方的违约责任…。合同签订后，原告平顶山**有限公司和被告浙江凯**限公司聚龙佳苑项目部均加盖印章，原告平顶山**有限公司向被告浙江凯**限公司聚龙佳苑项目部供货。2014年10月26日，原告平顶山**有限公司与被告浙江凯**限公司聚龙佳苑项目部协商，签署协议一份，约定，甲方：平顶山**有限公司，乙方：浙江凯**限公司聚龙佳苑项目部，协议主要内容：“一、乙方应付建房混凝土款第一个结点的5000000的80％，即4000000元，现已支付2200000元，欠款1800000元，乙方同意在浇筑至聚龙佳苑1号楼二十九层前，支付甲方1000000元；二、到应付混凝土的第二个结点，乙方如不能按时支付款项，必须按双方合同约定欠款的日千分之三执行。此项由开发商担保，承担相应的责任；...。该协议，担保人为被告樊**、马*。该协议达成后，聚龙佳苑项目部又用部分水泥，给付部分款。至今尚欠原告水泥款2466491.20元。

另查明，2013年3月26日，浙江凯**限公司与第三人平顶山**发有限公司签订建筑工程施工合同一份，约定由凯**司承建聚龙小区四栋，地下一层，地上29层一栋，26层三栋，约80000平方米的土建小区安装采暖消防工程电梯除外的范围内的全部工程，凯**司委托代表人马*。同时，马*以凯**司第六分公司的名义与金*签订企业内部经济责任承包合同一份，对凯**司承包的工程由金*承包经营。

本院认为

本院认为：凯**司与平顶山**发有限公司签订的建设工程施工合同，不违反有关法律规定，为有效合同。马俊作为凯**司的代表人，其以凯**司名义实施的与该工程有关的行为，其法律后果由凯**司承担。其以凯**司第六分公司的名义又与金*签订企业内部责任承包合同，因金*属于内部承包经营，且因该项目部不具备独立承担民事责任的能力，故对该项目名义实施的工程有关的行为由凯**司承担。

本案中，金*以项目部名义欠原告水泥款2466491.20元，且未按2014年10月26日的协议履行，属违约行为，应由凯*公司承担还款义务，并承担违约责任。该款项中的1800000元，担保人为樊**、马*，樊**、马*对1800000本金及违约金承担连带清偿责任。关于违约金，原告未提供证据证实其造成损失的情况，但双方约定日千分之三，合月利率为9%，明显过高，应适当予以降低，参照最**法院关于审理民间借贷司法解释，应以月利率2%为标准计付。关于违约金给付时间，原告请求自2015年5月17日计付，系其真实意思表示，予以允许。原告的其他请求理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条，最**法院关于审理民间借贷的司法解释第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江凯**限公司偿还原告平顶山**有限公司水泥款1800000元，在偿还本金的同时按月利率2%给付自2015年5月17日至履行完毕之日起的违约金。被告樊**、马*承担连带清偿责任；

二、被告浙江凯**限公司偿还原告平顶山**有限公司水泥款666491.20元，在偿还款的同时，按照月利率2%给付自2015年5月17日至履行完毕之日起的违约金；

以上一、二项，于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕；

三、驳回原告平顶山**有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费26746元，由原告平**土有限公司负担214元。被告浙江凯**限公司负担26532元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**人民法院。

裁判日期

二〇一六年一月二十八日