原告曹**、赵*与被告周口**有限公司（以下简称四**司）、河南润发路桥置**鹿邑分公司（以下简称润发鹿**司）、河南润发路桥**限公司（以下简称润发公司）建设施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告曹**、赵*与被告周口**有限公司（以下简称四**司）、河南润发路桥置**鹿邑分公司（以下简称润发鹿**司）、河南润发路桥**限公司（以下简称润发公司）建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曹**、赵*及其委托代理人曹**、马**，被告周口**有限公司的委托代理人张**、被告河南润发路桥置**鹿邑分公司、河南润发路桥**限公司共同委托代理人张**到庭参加诉讼，现已审理终结。

原告诉称

原告曹**、赵**称：2011年11月23日，四**司与润**公司签订建筑工程施工合同，该合同约定将鹿邑涡之阳府邸项目的15#、13#、17#、19#楼的建设工程发包给四**司施工。2011年12月10日，四**司又与原告签订了工程承包协议，该协议约定四**司将其承包建设的15#、13#、19#楼分包给曹**、赵*施工。曹**、赵*依约施工，工程验收合格后要求被告支付工程款，被告拒付。原告提起诉讼要求1、请求确认曹**、赵*与四**司签订的工程承包协议无效；2、由被告支付给曹**、赵*工程款817万元；3、本案的诉讼费用均由被告承担。

被告辩称

被告四**司答辩称：该工程没有进行招标应为无效合同，关于工程款，四**司没有从润发公司得到工程款，合理部分应由润发公司承担。

被告润发公司、润发**公司共同答辩称：1、建筑施工合同有效；2、要求曹**、赵*与四**司支付因工程质量引起所产生的加固整修费用为748.8245万元，及工程质量检测加固设计预算等鉴定费28万元，合计为776.8245万元；并要求承担违约金73万元；由曹**、赵*与四**司承担诉讼费。

原告曹**、赵*为证明自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：

第一组证据：曹**、赵*的身份证及复印件，证明原告的身份基本情况。

第二组证据：建设施工合同、补充协议二份，证明1、原被告之间所签合同未经招标而订立；2、2012年9月6日达成的补充协议约定的四**司应在2012年12月完成15#、13#、19#楼工程竣工交工任务；3、建设工程施工合同约定，阁楼主体结顶付至50%工程款。

第三组证据：该15#、13#、19#楼工程的地基验槽记录、机构（以基与基础）工程报告、结构（主体）工程报告共9份。证明：2012年9月22日、2012年9月25日已经完成15#、13#、19#楼的结构（主体）工程，且经被告及其聘请的设计、监理单位验收合格。

第四组证据：润发公司已付工程款明细及票据。证明：1、至2013年2月1日止，润发公司共向曹**、赵*支付工程款5192485.53元；2、润发公司未按约定依进度足额支付工程款。

第五组证据：该15#、13#、19#楼工程造价鉴定申请书、造价鉴定报告书、造价鉴定费用票据。证明：1、曹**、赵*已经施工完毕的工程造价为13195517.06元；2、造价鉴定费为70000元。

被告四**司质证意见是：对原告所举证据均无异议。

被告润发公司及润发鹿**司共同发表质证意见为：

：工程合同与补充协议是有效的，并且双方以实施了具体工程；该报告不能证明已完工程量是多少，无法证明已完工程量占总工程量的百分之几；应以我方提供的付款票据为准。工程是否合格，应当等待竣工验收后才能确定是否合格，应未进行验收，不存在验收合格的问题。

被告四**司未举证。

被告润发公司及润发鹿**司共同举证为：第一组证据：润发公司与四**司订立的工程施工合同及补充协议。证明：1、是否存在施工合同关系；2、3栋楼的工程总款为1242.3848万元；3、在2012年6月1日前必须竣工；4、四**司未按合同约定的施工进度施工，已经违约，润发公司拒付工程款正确；5、双方约定的工程款为每平方米800元，属于明确约定，若周口地区基差系数及材料上涨超过10%的，超过部分由润发公司补差价给四**司。6、从2012年6月1日起算，工程竣工推迟一天，四**司支付1000元。

第二组证据：河南省建筑**站有限公司（河**科院）对3栋楼的检测报告，证明该3栋楼均为不合格工程，混凝土及砌筑砂浆抗压强度不符合设计要求。

第三组证据：河**科院对涉案3栋楼的加固方案及预算书，证明该3栋楼必须加固方能合格及需要的加固工程款为748.8245万元，该费用应由四**司支付。

第四组证据：润发公司委托进行检测、加固评估的票据。该费用为28万元。证明该费用应由四**司承担。

第五组证据：润发公司向对方支付工程款的凭证。

证明已经支付工程款574.9119万元。

第六组证据：润发公司通知四**司老总的手机短信。

证明因工程质量问题要求四**司整改，而该公司未整改。

第七组证据：鹿**建委第（2010）66号文件及县政府（2012）22号文件.

证明润发公司所开发的涡之阳府邸项目是润发公司投资的。

第八组证据：鹿邑县建设工程质量监督站发给四**司的工程质量整改通知书，证明他们的以完工程砼构件及砂浆强度均不合格，同时四**司也没有任何对砼和砂浆强度整改的施工记录和回复意见，该证据证明已建工程是不合格工程，推翻了原告提供的施工报告书。

原告赵*、曹**质证意见是：对第一组质证意见：润发公司提交的补充协议还差最后一份补充协议，约定竣工日期是2012年12月15日，2012年12月5日，来说明曹**、赵*违约的目的达不到，更不存在支持违约金；第二点：原被告之间的工程应该进行招投标；第三点：因为曹**、赵*的工程没有完全竣工，不能以合同约定进行计算；对第二组证据：提供的报告内容相矛盾，足以说明曹**、赵*施工完毕的工程质量合格；润发公司在诉讼过程中单方委托有关部门对工程质量进行鉴定，属于违反了司法鉴定程序，是不足以采信的；对第三组证据：因为原告已经施工完毕的工程是质量合格的，不存在加固，不予质证；对第四组证据：不需要质证；对第五组证据：数据存在明显差别，并且补充协议明显约定税款可以由曹**、赵*亲自交，也可以由公司代交，但公司以强制扣除；第六组证据：时间在润发公司违约支付工程款之后；第七组证据：县政府的文件不能对抗法律法规的规定；第八组证据：证据来源不明确，并且与原告提供的材料明显相矛盾，因为该项目属于县政府的重点项目，与润发公司有利害关系，其真实性值得怀疑。

被告四**司质证意见是：因工程是未完工的工程，不能按合同约定的价款执行关于建筑工程是否合格的问题：委托的程序暇疵，结论不适当；因该项目属于改造项目，必须进行招投标，属于合同无效；其它同意曹**、赵*质证意见。

结合当事人各方的诉辩意见及举证、质证，本院确认如下案件事实：

2011年11月24日润发鹿**司与四**司签订工程承包合同，双方约定：1、由润发鹿**司将涡之阳府邸项目（该项目位于鹿**河大道与滨河路交叉口向东50米处）的15#、13#、17#、19#楼工程承包给四**司，工程内容，土建、水电、通等安装工程。2、承包形式为包工、包料、固定总价。3、建筑面积：15#楼3685.09㎡、13#楼5801.20㎡、17#楼5769.19㎡、19#楼6043.52㎡。单价为每平米800元，上述四栋楼的总造价为：17039200元。4、付款方式：工程按照施工进度付款，三层主体结顶时付20%，阁楼主体结顶付至50%，余额按照工程进度款付至工程全部竣工时，付到工程总造价的90%，其余7%工程款交工验收合格后。六周内付清，余3%作为工程质量保修金，待工程保修期满后16日内退还四**司。5、工期确定为2011年11月24日至2012年6月1日（计210天）。6、质量标准为合格工程；7、税收采用二种方式缴纳，其一是由润发公司代扣代缴，其二是由四**司自觉缴纳。8、违约责任：当四**司违约给对方造成损失时，加倍赔偿；工期每推迟一天，按合同总价的千分之一赔偿对方损失。

2011年11月24日当日，双方又签订补充协议，约定：1、材料调差按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及《周口建设工程造价信息2011第三季度》地区基价系数为基准的调整价，与现行的市场材料价格相比较，差额超过正负10%以上予以调整，补10%以上差价。2、材料调差等工程竣工结算时按工程实际开工所跨季度的平均指导价进行。3、双方又对阁楼结顶以后的付款方式进行约定：内外墙抹灰、天棚抹灰、地面防盗门安装、塑钢窗户安装完成，经润发公司及监理单位验收合格后，付总造价的15%；外装饰、水电安装完工经润发公司及监理单位验收合格后，付总造价的15%；全部竣工后再付10%；工程交工验收合格后向润发公司提交工程建设质量合格证后，付7%。4、工程质量：必须是合格工程。工期每提前一天，奖励1000元，延迟一天罚1000元。

上述工程项目未进行招、投标。

2011年12月10日，四**司与曹**、赵*签订内部工程承包协议，将其所承包的涡之阳府邸工程项目其中的15#、13#、19#楼工程承包给曹**、赵*，约定该三栋楼单位每平方造价800元，该三栋楼的总造价为12420096元整；四**司应及时向曹**、赵*支付工程款；四**司的营业执照、资质证书、组织机构代码证、税务登记证、委托书等由曹**、赵*持有使用。

曹**、赵**进行施工，四**司、周口**限公司、商丘市**有限公司、润发鹿**司于2012年3月16日，对曹**、赵**施工的3栋楼的地基基础部分进行验收，经验收该基础施工合格。截止至2012年9月22日、25日，涉案三栋楼主体工程完工，建筑面积分别为：其中15#楼3685.09㎡、13#楼5801.20㎡、19#楼6043.52㎡。又经四**司、周口**限公司、商丘市**有限公司、润发鹿**司共同验收认定，该三栋楼：1、各种原材料及复试报告齐全；2、砼、砂浆配比符合设计要求；3、砖砌体的组砌方法正确，表面平整无通缝现象，立面垂直度及水平灰缝的砂浆饱和度均匀符合施工验收规范规定；4、砼构件外观内实，无涨模蜂窝麻面和露筋等缺陷，砼砂浆试块的留置符合要求；5、各层标高尺寸开间尺寸均符合设计图纸要求和施工验收规范规定；6、主体工程合格。

润发鹿**司截止至2013年2月1日，付工程款的情况是：13#楼付2142542元、15#楼1389614.4元、19#楼2216963.2元，合计5749119.60元（包括进度保证金、图纸押金、环保综合费），但未按实际施工进度拨款，润发公司也未提供缴纳税收的证据。

曹**、赵*实际收到5192485.53元。曹**、赵*与润发鹿**司之间未签订合同，对进度保证金、图纸押金、环保综合费等双方亦无约定。

本院查明

2013年10月9日，曹**、赵*向周口**民法院提起诉讼，在审理期间，曹**、赵*以润发公司拒付工程款导致农民工工资无法兑现，造成工期延长及停工，在此期间建筑材料价格巨幅上涨，索赔数额与最终结算无法达成一致等理由，申请法院对所建工程进行工程造价鉴定，经该院委托周口立**所有限公司鉴定，该15#、13#、19#楼工程已经完成的工程造价为：13195517.06元。

在本案审理期间，原告申请追加润发公司为被告，本院予以准许。12420096

本院于2014年5月将该案从川汇区人民法院提级审理。

本院认为

本院认为，润发公司为进行房地产项目施工，将其涡之阳府邸项目其中的15#、13#、19#楼工程与四**司签订承包合同，由该公司承建施工。四**司又将其承接的上述工程交由曹**、赵*施工，并向原告提供了税务证明、营业执照、资质证书等手续。曹**、赵*组织施工人员、施工机械进场施工。综上，可以认定四**司的上述行为系非法转包，原告曹**、赵*应依法认定为实际施工人。

根据《建设工程合同解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，四**司未经业主润发公司同意，将所承包的本案工程转包给不具有相应施工资质的原告曹**、赵*施工，该转包行为违法应属无效。《建设工程合同解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”，该工程已经四**司、周口**限公司、商丘市**有限公司、润发鹿**司验收，该主体工程为合格工程，故原告请求支付拖欠的工程款的诉讼请求应予支持。

关于本案原告诉请的工程价款问题，在原告施工中，因润发公司未及时拨付工程款，造成工期迟延，原材料价格与合同约定有明显变化。对涉及价款经鉴定，该涉案工程造价为13195517.06元，本院予以认定。润发公司仅支付原告工程款5192485.53元元，其余8003031.53元工程款未付，致使原告的权益长期无法实现，现原告依法提起诉讼主张权利，应予支持。根据法律规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担，故本案润发鹿**司不具备法人资格，其责任应由润发公司承担。

《建设工程合同解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故原告曹**、赵*将润发公司起诉为被告符合法律规定。本案中，润发公司仅支付原告工程款5192485.53元，其余8003031.53元工程款未付，曹**、赵*，约定该三栋楼单位每平方造价800元，该三栋楼的总造价为12420096元整；故**公司应对上述原告所主张的工程款在8003031.53元内承担支付责任，并应从起诉之日起支付利息。

综上，原告的诉讼请求应予支持，润发公司、润发鹿**司、四**司的相关辩解理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十六条及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定判决如下：

裁判结果

一、确认原告曹**、赵*与被告周口**有限公司签订的工程承包协议无效；

二、被告河南润发路桥**限公司、河南润发路桥**限公司鹿邑分公司在本判决生效后十日内向曹**、赵*支付工程款8003031.53元及利息（该利息从2013年10月9日起至本判决限定的付款之日止，按同期银行贷款利率计付）。

三、被告周口**有限公司在欠付工程款8003031.53元及利息（该利息从2013年10月9日起至本判决限定的付款之日止，按同期银行贷款利率计付）的范围内承担连带清偿责任。

三、驳回原告曹**、赵*的其他诉讼请求。

逾期履行应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费69011元，鉴定费70000元，合计139011元。由原告曹**、赵*承担9011元，被告被告周口**有限公司承担65000元，被告河南润发路桥**限公司承担65000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年四月十日