上诉人郑州市**团有限公司因与被上诉人上海伦**有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人郑州市**团有限公司（以下简称郑州一建公司）因与被上诉人上海伦**有限公司（以下简称上**公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市**开发区人民法院（2013）开民初字第1725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州一建公司的委托代理人孟**、王*，被上诉人上**公司委托代理人赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年8月29日，上**公司与郑州市**团有限公司中国移动河**司郑州分公司高新区通信枢纽楼内装修工程项目部（以下简称郑州一建移动项目部）签订橡胶地板工程合同书一份，其主要内容为，双方就中国移动**司郑州分公司高新区通信枢纽楼B区内装修工程（三标段）橡胶卷材地板工程事项签订合同。橡胶卷材为德国诺拉牌，单价235元／m2；机械、辅材、人工费﹤含自流平、界面剂、双组份胶水、＋人工费、机械）单价69元／m2，损耗（橡胶地板按3%计算）单价7元／m2；数量均为3000m2。工程总款933000元。付款方式：1．自本合同生效后，郑州一建移动项目部支付合同总款的30%做为预付款；2．橡胶地板材料到达需方工地三日内，郑州一建移动项目部向上**公司支付合同总款的50%；3．竣工验收后郑州一建移动项目部向上**公司支付至合同总款的95%；4．质保期满两年后十天内，结算5%的质保金。工程验收：1．施工结束后两日内，郑州一建移动项目部应会同有关部门对地面进行验收，验收标准按照国家有关标准进行，如无国家标准，可参照德国**公司提供的标准验收，同时办理验收确认签证手续，逾期一周不验收的，视为验收通过。2．按实际图纸施工面积计算。违约责任：郑州一建移动项目部未按合同约定付款，每天承担应付款千分之三的违约金给上**公司，如上**公司违约承担同等责任。2011年11月12日，双方签订补充合同一份，约定上**公司每平方米橡胶地板在双方原合同基础上返还郑州一建移动项目部13元／m2，若郑州一建移动项目部需上**公司出具材料发票，则其向上**公司另支付7元／m2。2012年1月2日，上**公司向郑州一建移动项目部发出工作联系单一份，其主要内容为，鉴于三标段七楼至十楼基础地面出现空鼓、裂缝、起沙、平整度差异大无法满足自流平及橡胶地板施工条件，鉴应一**司要求上**公司务必在此地面上进行自流平施工。上**公司已出现和将要出现的质量结果全部告知一**司，其明确接受并愿意承担上述所有结果，因在该地面上铺设橡胶地板出现的质量问题及后果由一**司自行承担。原双方签订合同关于5%质保金及质保期内各项条款，自今日起废止，双方同意不再执行。请一**司确认以上内容并签字盖章，视为公司法人认可同意。郑州一建移动项目部在该工作联系单下方签字并加盖了印章。

2012年2月28日，上**公司、郑州一建移动项目部及郑州移动高新区通信枢纽楼项目部签订河南移动高新区客服中心7-10层橡胶地板施工协议一份，其主要内容为，因设计变更和工程漏项，郑州移动高新区通信枢纽楼项目部增加橡胶地板约1708平米，费用约531200元，上**公司同意先供货、施工，并保证3月8日完成。郑州移动高新区通信枢纽楼项目部支付郑州一建公司工程款时，郑州一建移动项目部出具委托支付书，由郑州移动高新区通信枢纽楼项目部将该工程款直接支付给上**公司。2012年12月31日、2013年1月25日上**公司先后分别向郑州一建公司发出催款函，载明郑州一建公司尚欠其工程款218014元，应支付违约金194250.5元。2012年2月13日、2012年5月9日建筑业统一发票存根联各五份，显示：付款方名称为郑州一建公司，收款方名称为上**公司，发票总额872056元。

一审法院认为

原审法院认为，上**公司与郑州一建移动项目部先后所签订的橡胶地板工程合同书、补充合同、工作联系单及双方与郑州移动高新区通信枢纽楼项目部三方签订的河南移动高新区客服中心7-10层橡胶地板施工协议，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，且已实际履行，合法有效，当事人均应按合同约定履行各自的权利义务。上**公司依约履行合同义务完毕，郑州一建移动项目部应依约支付其工程款。郑州一建移动项目部系郑州一建公司的下属部门，其不具有承担民事责任资格及能力，其民事责任应由郑州一建公司承担，郑州一建公司已付款872056元。上**公司向郑州一建公司郑州一建公司发出催款函，声明其仍欠工程款218014元，郑州一建公司未提出异议，故上**公司诉请郑州一建公司支付其工程款218014元，合法有据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，郑州一建公司未按时支付工程款，已构成违约，应当支付违约金。合同约定若未按约付款，每天承担应付款千分之三的违约金，该违约金约定过高，超出法律规定的保护范围，原审法院酌定支持违约金利率按中**银行同期贷款基本利率的四倍计算。上**公司于2012年12月31日向郑州一建公司发出催款函，原审法院认定该日为上**公司主张权利之日，故上**公司诉请自2012年12月1日起至判决确定还款之日、按未付款的日千分之三计算的违约金，原审法院予以部分支持。郑州一建公司法定代表人经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其民事诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、郑州市**团有限公司支付上海伦**有限公司工程款二十一万八千零一十四元，于判决生效后十日内付清。二、郑州市**团有限公司支付上**公司上海伦**有限公司自二O一二年十二月三十一日始至判决确定的还款之日止的违约金（以二十一万八千零一十四元为本金、利率按中**银行同期贷款利率的四倍计算），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八千七百五十九元，由郑州市**团有限公司负担。

上诉人诉称

郑州一建公司不服原审判决上诉称：1、原审法院认定郑州一建公司缺席从而进行判决程序不当，原审法院向郑州一建公司送达开庭传票邮件，郑州一建公司单位门卫代为签收后，未将传票信息传递给郑州一建公司单位领导获悉，在得知开庭信息后，已经错过了开庭日期，导致案件的一些关键事实未能查清，必然会产生错误的判决。2、原审法院认定橡胶地板工程合同及相关补充合同系有效协议是错误的。上**公司至今尚未取得装饰装修工程施工资质，建设工程施工合同认定无效。3、移动项目部无资格对外签订合同。建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格，承包人参照合同约定工程价款的应予支持。综合本案据实结算，郑州一建公司所支付的价款，已经足以支付上**公司所完成的工程量。4、合同无效，郑州一建公司无需承担违约金，原审判决郑州一建公司承担高额违约金错误。请求二审法院查清本案事实后依法予以撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

上**公司答辩称：根据合同相对性原理，郑**公司与上**公司签订有合法有效的合同，上**公司依约履行义务，按时保量的交付给郑**公司，郑**公司应当支付尚欠的21万元，并且承担相应的违约金。双方之间的建设工程合同实际属于承揽合同，并且双方合同并不影响国家法律或者强制性规定，我方认为双方之间有无施工资质并不影响合同的有效成立。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：郑州一建移动项目部系郑州一建公司的下属部门，其民事责任应由郑州一建公司承担。上**公司与郑州一建移动项目部先后所签订的橡胶地板工程合同书、补充合同、工作联系单及双方与郑州移动高新区通信枢纽楼项目部三方签订的河南移动高新区客服中心7-10层橡胶地板施工协议，合法有效。原审已将传票送达郑州一建公司，送达合法有效。上**公司依合同约定完成施工义务，郑州一建移动项目部应依约支付其剩余工程款。郑州一建公司未按时支付工程款，已构成违约，应当支付违约金。合同约定违约金过高原审法院酌定支持违约金利率按中**银行同期贷款基本利率的四倍适当。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二审案件受理费8759元，由上诉人郑**团有限公司负担。

裁判日期

二〇一四年四月二十日