上诉人冯**与上诉人冯*、被上诉人赵**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冯**为与上诉人冯*、被上诉人赵**合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城区人民法院（2013）管民二初字第2021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯**的委托代理人宋**，上诉人冯*及其与被上诉人赵**的共同委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年12月18日，冯**向冯*支付210000元用于承包工程，冯*出具《收条》一张，主要内容为：今收到冯**现金款贰拾壹万元整。收款后，冯**并没有参与工程，冯*称冯**参与所承揽工程，但未提供相应证据。后冯**向冯*支付690000元用于承包工程，冯*已归还该690000元和上述210000元中的10000元。

在诉讼过程中，冯**为证明其主张，向法院提交2010年1月23日《证明》一份，内容为“冯*与冯**在花园口社区三期4#楼合作结束。冯**本金69万元，冯*于2010年7月汇款70万，现承诺于年后第一次拨款付冯**肆拾万元整，不再与4#楼有牵连。”冯**还提交录音三份，在2013年2月5日的录音中，冯*说“……这四十万，你说四十万，我说我本钱没有拿回，你这是四十万的利润……钱要是我要到了我不往外拿，你看我不是这样的人，头一批拨我都没拨就给你拨过去了，70万就打给你了……你这个事，利润的事，我要是拿到了不给你那是我装孬，这利润都还没弄好。”在2013年10月26日的录音中，冯**说“我说侄子，你看那天俺爷俩不是说，花园口那40万块钱加那个新乡那20万块钱，你不是说这月底你还我一部分吗？……你落实一下，春节前你看我啥时能过来，你啥时候春节前还我一点。”冯*答“宜早不宜晚……让你再等两天，看啥情况我再给你回话……是要说不管哪块儿的钱到了，我肯定给你。”冯**说“你不管咋说，年前这60万块钱，侄子，你就是多与少你还我一部分我就满足了”。冯*答“你不用急的，不用怕的”。冯**说“在年前你还我一部分就行，好呗侄子”。冯*答“好、好、好”。对于《证明》，冯*辩称确实写过一张条，但是与该证明的内容不符，其书写那张条是为了证明收到690000元；并且该证明系多块碎片拼接而成，不具备完整性。对于录音，冯*辩称，录音仅可以证明冯**找其理论过双方合作工程的事情，但是不能证明冯*欠冯**40万元的事实，且录音中冯*说的“好、可以”等，是大家在说话时客套的表示。

原审法院另查明，冯**与冯**系同一人。冯*与赵**2005年1月31日登记结婚，2013年9月4日登记离婚。

以上事实，有当事人提供的证据、庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为，2008年12月18日，冯**向冯*支付210000元，目的为承包工程，但冯**并没有实际参与工程，后冯*已归还10000元，故冯**要求冯*归还剩余款项200000元理由正当，证据充分，该院予以支持。冯*辩称该款项用于投资，应共担风险，但未提供有效证据证明，故该院不予采信。冯**提交的《证明》虽存在拼接，但与复印件的内容可以相互印证，同时结合冯**提交的录音，可以证明冯*、赵**承诺向冯**支付400000元利润。故冯**要求冯*支付400000元的诉讼请求理由正当，证据充分，该院予以支持。因此双方在《收条》中没有约定支付利息，在《证明》中对付款时间约定不明确，故对冯**主张的利息损失，该院不予支持。赵**与冯*虽原系夫妻关系，但赵**不是合同一方当事人，且未在《收条》及《证明》上签字确认，故冯**要求赵**支付欠款及利息的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及相关法律之规定，该院判决：一、冯*于判决生效后十日内支付冯**600000元。二、驳回冯**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11410元、财产保全费3520元，由冯**负担3046元，冯*负担11884元。

上诉人诉称

原审判决宣判后，冯**不服上诉称：一、原审判决认定：赵**不是合同一方当事人，且未在《收条》及《证明》上签字确认，故其要求赵**支付欠款及利息的诉讼请求不予支持是错误的，不符合婚姻法及司法解释规定。婚姻法第四十一条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。《婚姻法司法解释二》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的例外。”该规定将债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产的举证责任分配给债务人夫妻。本案中，赵**只提交了离婚证，没有提交任何证据证明本案债务为冯*个人债务，也没有证据证明二人对婚姻关系存续期间所约定的财产所属另有约定，且其也知道该约定。相反，赵**曾在其去家里要账时还过其l万元。因此，赵**应对其与冯*婚姻关系存续期间发生的债务承担共同还款责任。赵**离婚时房子及汽车均登记在赵**名下有逃避债务嫌疑。如不判赵**承担还款责任有失公平，也有违婚姻法相关规定。

二、原审判决以没有约定或以约定不明为由，不支持利息是错误的。《收条》、《证明》虽没约定利息，但《证明》约定付款时间是年（2011年春节）后第一次拨款。2011年6月22日，当其向赵**主张还款时，赵**承诺2011年农历12月23日前还。从2011年12月23日起应计算利息。

综上所述，其请求：1、改判赵**与冯*对本案债务承担连带责任。2、判决赵**、冯*支付利息。

被上诉人辩称

冯*答辩称：冯**的上诉没有依据。冯**与冯*之间不存在债权债务关系，因此无所谓赵**对此承担债务。

赵**的答辩意见同冯*。

冯*亦不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，依法应当予以撤销。首先，关于冯**所诉的20万元的请求，没有事实根据。根据冯**诉状所述，其为与冯*合伙在新乡承包工程，交给冯*21万元。冯*对此不予否认。但问题是冯*收到冯**该21万元后，于次日便将该款转至冯*与冯**的上手转包人，此有冯*原审提交的转款凭证为证。另外，事实上并非冯**所述其未参与合伙，而是冯**至始至终都在实际参与。对此，冯*在原审也提交了基于冯**的参与而由其委派其姐夫到现场实际参与的证据。基于上述事实，完全足以证明冯**实际参与新乡工程合伙的事实。再说，其认为，既然冯**否认实际参与新乡工程的合伙，那么冯**就负有相应的举证义务，否则，就应当承担举证不能的不利后果。因此，其认为，原审将该举证义务分担给其有失公正，再说，其己尽最大可能进行举证。对该事实的认定应依据冯**的举证情况而定。冯*一直认可冯**对新乡工程的合伙参与。因此，根据利润共享、风险共担的合伙原则，冯*不应退还冯**的投资款。

再者，关于冯**所诉的郑州花园口工地40万元利润的请求，同样没有事实根据。

首先，这40万元的性质是利润，而非其他。因此，该40万元的利润产生的基础是该工地实际已盈利且盈利已超出或等于40万元。因此冯**负有举证证明花园口工地盈利且利润超出40万元的这样一个事实，否则，其请求不应被支持。

另外，根据原审的庭审情况，冯**所出具的所谓“冯*给其出具的证明条”，显然是由若干碎片无次序地拼接而成，且从中看不出所需证明的内容。此证明落款日期为2011年，而冯*于2012年汇款给冯**50万元，并有银行凭证。因此，其认为，其不仅不能作为单独定案的依据，同样也起不到与其他证据相互印证的作用。至于冯**提交的该证据的复印件，其真实性更不能确定。再者，从该复印件的落款日期来看，更是与事实不符。至于冯**提交录音证据，其认为，冯*虽然对冯**的一些问话作出了一些看似同意或认可的回答，但这只是冯*应付冯**无理要求的一些推辞，只是典型与冯**争执的一些无奈之举。因此，该录音证据更不能作为定案依据。

综上，其请求：一、撤销（2013）管民二初字第2021号民事判决，改判驳回冯**的诉讼请求。二、由冯**承担本案一切费用。

冯**答辩称：1、合伙不能成立，合伙的事实应由冯*举证，对方没有证据证明双方是合伙关系；2、40万利润是不管盈利还是亏损，冯*应支付给冯**，证据虽破损但与复印件相对应。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己的主张，有责任提交证据。本案中，冯**称冯*欠其共计60万元，对于该主张，冯**提交了冯*向其出具的收条、证明以及录音证据。该组证据中，冯*认可其欠冯**60万元款项并承诺归还，冯*应向冯**支付该60万元。冯*上诉称其不应向冯**支付该款项的上诉主张不成立，本院不予支持。且冯*的上述债务形成于其与赵**夫妻关系存续期间，冯*及赵**未能举证证明系个人债务，债务应为夫妻共同债务，应由赵**与冯*共同承担。故冯**上诉称赵**应共同与冯*承担还款义务的上诉主张成立，本院予以支持。但因双方在《收条》中没有约定支付利息，在《证明》中对付款时间约定不明确，故对冯**主张的利息损失，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当，判处不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销郑州市管城区人民法院（2013）管民二初字第2021号民事判决；

二、冯*与赵**于本判决生效之日起十日内向冯**支付六十万元；

三、驳回冯**其他上诉请求；

四、驳回冯*的上诉请求。

一审案件受理费11410元、财产保全费3520元，二审案件受理费共22820元，共计37480元，由上诉人冯**负担7480元，由上诉人冯*与赵**共同负担30000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日