上诉人杨*与被上诉人徐**、南阳鼎**限公司、朱**为提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人杨*与被上诉人徐**、南阳鼎**限公司（以下简称南**公司）、朱**为提供劳务者受害责任纠纷一案，徐**于2013年10月8日向内**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：杨*、南**公司赔偿各项费用共计85237.28元。原审法院于2014年4月4日作出（2013）内民初字第1341号民事判决。杨*不服，向本院提起上诉，本院作出（2014）南民三终字第00679号民事裁定，裁定撤销原审法院（2013）内民初字第1341号民事判决，将该案发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭，并追加朱**参加诉讼，于2014年9月26日作出（2014）内民重字第975号民事判决。杨*不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理。杨*的委托代理人杨**，徐**的委托代理人靳义栓、南**公司的委托代理人朱**到庭参加了诉讼。朱**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年元月5日，南**公司出具授权委托书一份，委托杨*为内乡移动施工项目经理。二者同时签署了施工合同，约定工程名称：中国移动**司内乡分公司线路、管道、设备安装等工程（以下简称移动线路工程），在施工过程中所造成的一切安全事故及经济责任，均由杨*承担，与南**公司无关。2013年6月4日9时，徐**在架线施工时，案外人贾**驾驶电动三轮车行驶至内乡县师**蓝天酒店门口路段，与南**公司正在施工的光缆线相拖挂，造成徐**受伤的事故。该事故经内乡县公安局交警大队认定，贾**驾驶非机动车在道路上行驶，未靠右侧通行，负事故的主要责任；南**公司在道路上施工，未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施，应负此事故的次要责任；徐**无责任。事故发生后，徐**自2013年6月4日至2013年6月20日在南**科医院住院治疗，共住院17天，住院花费17166.09元。原审法院受理案件后，应徐**申请于2013年10月23日委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对徐**的伤残程度及后续治疗费用进行了鉴定、咨询。后者于2013年10月25日出具伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐**工伤致上肢损伤属九级伤残；同日出具临床咨询意见书，咨询意见为：徐**左上肢内固定物取出费用约需人民币玖仟伍**。本次鉴定、咨询共计花费1300元。事故发生后，徐**收到杨*3000元医疗费，双方对赔偿问题未达成一致，故徐**诉诸原审法院。

另查明，徐**女儿徐**，生于2012年6月10日。

原审法院认为：公民的健康权受法律保护。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中徐**受雇于谁是本案的争议焦点，在审理过程中杨*坚持认为工程转包给朱**，朱**失口否认，杨*也提供不出其他有力证据证实自己的主张，虽有朱**的收据，但收据显示系工时费，朱**也称系杨*支付的工时费，虽有证人王**、房**作证，但证人只说工程转包给朱**，但具体什么时间转包、怎样转包、转包时证人是否在场并未说请，也是听说转包给朱**，因此杨*称师岗工程转包给朱**的主张不能成立，徐**应是受雇于杨*。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐**在杨*借用南**公司资质承揽的移动线路工程中架设线路时，因第三人原因导致发生事故受伤致残，对其损失的合理部分依法应予以支持。原审法院认为根据交警部门的事故认定及案件事实，徐**无责任，相关责任主体应当向徐**承担全部赔偿责任。杨*因系直接的接受劳务方，应承担全部赔偿责任，南**公司明知杨*无相应资质而与其签订施工合同，应对杨*所承担赔偿责任负连带责任。南**公司辩称其与徐**之间不存在劳动关系，徐**不是其聘用人员，因此不应承担责任。原审法院认为南**公司一方面委任杨*为内乡经理，一方面又与其签订移动线路工程施工合同，实际让杨*个人承揽工程，可见南**公司对杨*无相应资质、借用其资质承揽的事实系明知，因此依法应对杨*所应承担的赔偿责任负连带责任，对南**公司的此项辩解理由亦不予采信。徐**的各项损失及数额，结合徐**的诉讼请求，原审法院确认如下：1、医疗费：以医院出具的结算发票为准，为17166.09元。2、护理费：徐**实际住院17天，徐**请求16天，予以支持，按50元／天计，为800元（50元／天×16天）。3、住院伙食补助费：以每天30元计，为480元（30元／天×16天）。4、营养费：以每天20元计，为320元（20元／天×16天）。5、误工费：自事故发生日至鉴定结论前一日为142天，以每天50元计，为7100元（142天×50元／天）。6、残疾赔偿金：结合徐**诉请，以河南省农村居民2012年度人均年纯收入7524.94元，计算20年，结合徐**伤残等级为九级，赔偿系数为20%，计30099.76元（7524.94元／年×20年×20%）。被扶养人生活费：徐**之女徐**需计算16年，应以河南省城镇居民2012年度人年均消费性支出5032.14元为标准，计算为8051.42元（5032.14元／年×16年×20%÷2）。合计：38151.18元。7、二次手术费：参照鉴定意见，按9500元计算。8、精神损害赔偿金：结合徐**伤情及伤残鉴定结论，酌定为6000元为宜。9、鉴定及咨询费，为1300元。徐**以上各项损失共计80817.27元。对杨*已垫付的3000元，应予以扣减。赔偿义务人在赔偿后有权向加害人追偿。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条及《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：被告杨*于本判决生效后十日内赔偿原告徐**医疗费、误工费等各项损失77817.27元，被告南**有限公司对上述赔偿义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1930元，原告徐**负担130元，被告杨*负担1800元。

上诉人诉称

杨*上诉称：一、原审判决认定徐**系杨*雇员，属于认定事实错误。杨*多年一直从事通信光缆及设备安装工程。经人介绍，徐**于2013年5月起开始跟着杨*干活，但属于有活就干，无活便另行找活干的短期雇工性质。2013年元月，杨*借用南**公司的资质承揽内**公司的线路、管道、设备安装等工程。承揽该工程后，由于朱**的姐和杨*是朋友，为照顾到朱**，杨*把工程转包给朱**施工。杨*与朱**双方约定按安装一个表箱500元的标准进行结算。师岗镇工程的具体施工由朱**自行找人进行施工，劳务费也由朱**自行支付，与杨*无关。徐**当时正在杨*的菊韵花苑工地施工，菊韵花苑工程结束后，徐**暂时无活可干，便央求杨*为其介绍工作。杨*把徐**介绍到师岗工地跟着朱**干活。朱**每天给徐**开工资，具体每天多少钱，杨*一概不知。2013年6月4日，徐**在师岗工地干活时，因交通事故受伤，应由朱**承担雇主赔偿责任。事发后，杨*给徐**3000元，但该款在杨*与朱**结算工程款时已经扣除，这不能成为承担雇主责任的理由。二、杨*提供的证据足以认定朱**为徐**的真正雇主。原审中徐**未提出确切的证据证实杨*系其雇主。杨*自始至终不承认与徐**存在雇佣关系。杨*提供一系列证据均可证明朱**系雇主。三、徐**本人理应参加庭审接受质证。杨*多次与徐**联系要求其参加庭审，但其以各种理由拒绝出庭。徐**作为成年人对事故的发生有明显的主观过错，应减轻侵权人的排除责任赔偿责任。原审判决以徐**在交通事故中无过错为由即肯定其在雇佣关系中也无过错时错误的。请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

徐**答辩称：杨*认为把师岗的工程转包给朱**，没有书面依据，朱**也予以否认，且朱**等人的工资杨*已经支付完毕，但徐**除外。徐**是到师岗干活时认识朱**，且徐**一直认为是给杨*干活，因此原审判决认定徐**系杨*雇员是正确的。杨*认为其提供的证据足以认定朱**为徐**的真正雇主是不能成立。杨*在原一审、二审及发回重审时，均有证人出庭，但是证人的证言是听说，没有直接在场，提出的证人证言没有说服力，不足以证明杨*把工程转包给朱**。且徐**原跟着杨*干活到师岗工地，杨*也没有给徐**说是介绍给别人干活。因此杨*的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

南**公司答辩称：南**公司不发表意见。

朱**未答辩。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、本案中徐梦龙是与杨*或朱**中何人形成劳务关系，由谁承担赔偿责任；2、原审判决责任划分是否适当。

本院认为

二审中，杨*向本院提交对杜*的录音一份，以证实杨*将师岗工程转包给朱**。徐**认为杜*应该出庭作证，该录音与徐**无关。南**公司对该证据不发表意见。经合议庭评议，认为证人应当出庭作证且该证据不属于二审中的新证据，对此不予采信。

本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，杨*借用南**公司资质承揽内乡县师岗的移动线路工程，徐**在该工程从事架设线路工作，其在架线工作过程中因交通事故导致受伤。交通事故发生后，在内乡县公安局交警大队2013年6月7日询问杨*的笔录中，杨*认可徐**是其员工。徐**与杨*之间形成了提供劳务和接受劳务的关系。杨*认为将该工程转包给朱**，但未能提供扎实有效的证据予以证实。徐**在完成工作过程中因交通事故受伤，徐**有权向杨*主张赔偿权利，杨*应对徐**在提供劳务过程中的损害承担相应的赔偿责任。杨*称徐**是朱**的雇员，其不应承担责任的上诉理由不能成立。因内乡县公安局交警大队内公交认字第273号道路交通事故认定书认定徐**无责，杨*认为徐**对事故的发生有明显过错的应减轻侵权人责任的上诉理由亦不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨*的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1745元，由杨*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月一日