郑州凌达**洛阳分公司与洛阳龙门博物馆建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人洛阳龙门博物馆（以下简称龙门博物馆）与被上诉人郑**司洛阳分公司（以下简称凌**司洛阳分公司），原审第三人龙门石窟世界文化遗产**委员会（以下简称龙**管委会）建设工程施工合同纠纷一案，凌**司洛阳分公司于2014年9月16日向洛阳**民法院提起诉讼，请求判令：1、龙门博物馆支付工程款1598181.92元；2、龙**管委会对该笔欠款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由龙门博物馆承担。原审法院经审理，于2015年9月1日做出（2014）洛**初字第1862号民事判决。龙门博物馆不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人龙门博物馆的委托代理人杨**，被上诉人凌**司洛阳分公司的委托代理人高*、齐建江，原审第三人龙**管委会的委托代理人宋*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：凌达**分公司同龙**物馆于2012年2月17日签订《洛阳龙**展示中心消防工程施工合同》约定：“建设单位龙**物馆。建筑地点：龙门景区商业街西南角。施工单位：凌达**分公司。发包方（甲方）：龙**物馆，承包方（乙方）：凌达**分公司。签订地点：龙**物馆。……第一条：工程项目：一、工程名称：龙门石**展示中心消防系统设备购置与安装。二、工程内容：1、自动报警系统；2、联动控制系统；3、自动喷水灭火系统；4、消防栓系统；5、气体灭火系统；6、防排烟系统；7、消防通讯及事故广播系统（背景音乐系统）；8、防火门、防火卷帘及挡烟垂壁系统；以上各系统设备材料的购置、安装、调试。包工、包料、包质量、包工期、包验收报告、包交工资料及文明施工（安装、调试、验收应符合国家有关规范和省、市有关标准）。合同暂定价：1、RMB240万元（人民币贰佰肆拾万元整）。2、本工程结算总价款以据实审计结算价为准。……第三条：工期要求：一、根据工程量及工期定额要求，双方商定工程总工期为75天（日历日），自2012年1月16日开工至2012年3月31日竣工；二、根据工程情况和甲方施工进度，及时安排消防工程施工，保证和建筑方同步竣工；三、如遇下列情况，经甲方确认后，工期相应顺延：1、按施工准备规定不能提供施工中用水用电，影响进场施工。2、重大的设计变更，致使设计方案改变无法进行施工。3、施工中连续停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电三天以上，影响正常施工。4、未按合同规定拨付预付款、工程进度款而影响施工。5、人力不可抗拒的因素而延误工期。第四条：工程质量：一、本工程质量标准：合格。二、乙方必须严格按照施工图纸、技术资料和消防系统工程施工规范进行施工并接受甲方、监理、总包单位的监督。……第五条：工程价款的支付与结算：一、合同暂估价款（大写）贰佰肆拾万元整；（小*）2400000.00元。二、付款方式：1、乙方每月25日上报当月完成工作量并经甲方验收审核后，下个月5号前按审定量的70％支付工程进度款。2、本工程竣工并经消防验收后支付至本协议合同价款的90％。3、本工程完成结算审计后，三十日内支付审计后工程总价款的95％，其余5％作为质量保修金，保修期为一年，保修期满后一周内一次性无息付清。第六条：工程验收：一、工程竣工后乙方应向消防监督部门及甲方提交如下技术资料：1、设备合格证；2、系统工程竣工图；3、按洛阳市消防监督部门的规定提交全部资料。4、竣工报告及竣工通知书。二、乙方应负责通过消防监督部门按照验收规范进行验收，并出具《工程竣工消防验收意见书》。……第九条：违约责任：一、乙方责任：1、工程质量达不到合同规定的要求，应无条件返修并承担由此产生的一切费用。2、工程不能按合同规定的工期交付使用的，赔偿甲方逾期违约金，每延期一天按付款金额每日万分之三计算。二、甲方责任：1、未能按照合同的规定履行责任，工期可以相应顺延。2、工程未验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，甲方承担责任。3、乙方竣工通知书送达十日内不进行验收，按规定偿付逾期违约金。第十条：纠纷解决办法：执行本合同发生争议，由甲、乙双方协商解决。协商不成，由仲裁委员会仲裁或向合同签订地人民法院起诉。第十一条：附则……二、本合同自双方代表签字加盖双方公章即生效。工程竣工验收符合要求结清工程款后终止”。合同生效后，双方依约履行。后在本合同履行中，龙**物馆仅按合同规定的竣工期限前支付凌达**分公司工程进度款100万元，致使该工程工期顺后拖延。后在该工程施工中，凌达**分公司又同龙**物馆签订《结构改造加固工程合同书》，约定：“甲方：龙**物馆。乙方：凌达**分公司。一、工程名称：消防水箱加固。二、工程地点：龙**物馆二楼。三、工程内容：消防水箱加固工程。四、工程造价：工程总价格（含税）为160000元。五、工程质量：乙方必须严格按照技术规范、规程和标准按图施工。六、合同工期：1、本合同总工期为50天，以合同签订日期为准。2、如遇下列情况，经甲方现场代表签证后，工程相应顺延。（1）因施工现场水、电源未能接通，障碍物未能清除，影响正常施工。（2）不属包干系数范围内的重大设计变更，致使设计方案改变或出于施工无法进行而影响进度。（3）在施工过程中因停水、停电八小时以上或连续间歇性停水、停电三天以上（每次连续四小时以上）影响正常施工。（4）不可抗力延误工期的。……八、乙方责任：……10、竣工日期：2013年3月20日。九、工程款支付：1、乙方材料进场，甲方预付25％。2、在乙方施工进入50％时，甲方支付至40％。3、工程全部完工后，甲方支付至70％。4、验收合格，交付使用，甲方支付至95％，5％作为保质金。……”。同时，凌达**分公司又给龙**物馆制作水箱并安装，其价值为9万元。该合同生效后，凌达**分公司、龙**物馆依约履行合同，但该结构改造加固工程的施工，因长久没有确定设计方案，且又因原装修人员撤走，需聘新的装修人员，既要核算原装修工程价值，又要清理现场，拆除原来房屋吊顶，凌达**分公司、龙**物馆与监理方需重定装修方案，导致凌达**分公司承揽龙**物馆的洛阳龙**展示中心消防工程施工工期的顺延。在延期施工中，由该工程监理部门于2014年9月5日最后签字认可的工程变更签证35笔。后该消防工程经其监理部门监理，凌达**分公司依照约定以委托单位为龙**物馆联系河南益**限公司于2013年8月25日对该消防工程256项进行质量检验，后该公司于2013年8月26日以编号LYX13-067《检验报告》作出检测结果：“（一）：火灾自动报警系统：现场检测82项，其中符合技术要求82项，不符合技术要求0项。（二）应急疏散系统：现场检测12项，其中符合技术要求12项，不符合技术要求0项。（三）自动喷水系统：现场检测72项，其中符合技术要求72项，不符合技术要求0项。（四）室内消火栓系统：现场检测53项，其中符合技术要求53项，不符合技术要求0项。（五）防排烟系统：现场检测26项，其中符合技术要求26项，不符合技术要求0项。（六）防火卷帘、门系统：现场检测11项，其中符合技术要求11项，不符合技术要求0项。”2013年8月30日，凌达**分公司、龙**物馆与龙**管委会达成《协议》：“根据凌达**分公司与龙**物馆签订的合同书，凌达**分公司负责龙门石**展示中心（简称展示中心）项目的消防工程建设。在展示中心消防工程验收合格后，根据消防工程决算，龙**物馆付给凌达**分公司消防工程余款。如果展示中心被龙**管委会收购，在消防工程余款未付的情况下，经龙**物馆核准确认后，根据龙**物馆的委托，由龙**管委会从收购款中扣除该消防工程余款并支付给凌达**分公司。”在该消防工程的施工中及验收前后，龙**物馆于2012年2月17日至2014年1月27日分16次先后支付凌达**分公司工程款195万元，余欠工程款至今未予清结。龙**物馆在使用该工程中，曾于2014年6月26日、7月30日、8月29日、9月28日四次被河南省**防支队下达《临时查封决定书》，要求其整改部分故障消防设备，消除火灾隐患。现凌达**分公司为向龙**物馆追索余欠工程款，状诉来院。原审法院受理后，依法审理，庭审中，龙**物馆对凌达**分公司主张的工程总造价有异议，只认可合同价款265万元，增加项目部分不认可。为此，凌达**分公司申请鉴定，原审法院根据凌达**分公司的申请，委托洛阳明**有限公司对凌达**分公司施工的龙**物馆合同外工程进行司法鉴定，该公司以洛阳明鉴工程造价（2015）鉴字第3号司法鉴定意见书作出鉴定意见：“1、依据公司鉴定人员掌握的材料市场价计算送检合同外工程（签证单）造价为597562.44元；2、依据我公司鉴定人员掌握的材料市场价及凌达**分公司提供的材料单价计算送检合同外工程（签证单）造价为615489.51元；3、依据2015年4月1日现场抽查情况，现场勘查中发现抽查的项目较签证单少415.81元”。凌达**分公司支付鉴定费8000元。针对此案情，原审法院依法调解，双方均表示另定时间调解，然均不表示意见，致使双方当事人不能达成一致协议。

一审法院认为

原审法院认为：凌达**分公司承揽龙**物馆《龙门石**展示中心消防系统设备购置与安装》及《消防水箱加固》、《水箱制作与安装》工程建设完工后，未依约清付全部工程款，截止2014年1月27日仅支付195万元，作法失信，应依法清付余欠的工程款。龙**物馆只认可合同价265万元，不认可部分增加项目，但经有关部门鉴定，该增加项目，也就是合同外工程（签证单）已作出鉴定意见，具体合同外工程（签证单）款的确定，应依鉴定意见为准。该鉴定意见作出前，该鉴定单位曾于2015年3月12日要求原审法院通知双方当事人提供变更部分的材料价格资料，表明该鉴定单位作出的合同外工程（签证单）造价应确定为615489.51元，该工程造价应以该鉴定意见予以确定，至此，凌达**分公司给龙**物馆所承建的三项工程项目的价值为3265489.51元，扣除龙**物馆已付凌达**分公司工程款195万元，现龙**物馆余欠凌达**分公司建设工程款1315489.51元。龙**物馆辩称凌达**分公司施工工期严重超期，由此导致的违约金应从应付款中扣除。但凌达**分公司承揽龙**物馆的消防工程后，施工中，因该消防水箱加固工程长久没有确定设计方案，凌达**分公司、龙**物馆还需与监理方重新确定装修方案，致使凌达**分公司承揽龙**物馆的消防工程搁置下来，导致施工工期延长。同时，作为该消防工程的监理工程人员，于2014年9月5日还大量给凌达**分公司的施工项目签证，表明凌达**分公司对承揽龙**物馆的该消防工程的施工项目，均在合理的施工期限内。龙**物馆又辩称凌达**分公司施工的工程存在严重的质量问题，消防部门已多次限期整改，该工程应为不合格工程，龙**物馆有权拒付剩余工程款，首先，凌达**分公司建设的该消防工程，已依照双方约定由有关部门验收合格，进行备案。其次，龙**物馆为提前开业，在装修未完工时投入使用至今，应视为凌达**分公司承揽龙**物馆的该消防工程质量合格。还有，龙**物馆要求凌达**分公司在工程合格的情况下支付违约金，返修工程拒付余欠工程款，但该消防部门要求整改的《临时查封决定书》是发生在龙**物馆使用该工程期间，应属其自己整改的范围，不是凌达**分公司应整修的内容，该辩称没有依据，且龙**物馆要求凌达**分公司支付的违约金及整改费用属反诉，龙**物馆未反诉，原审法院不予审理。龙**物馆的该两项辩称均不予采信。龙**管委会辩称自己不是合同的当事人，与该合同没有任何关系，不应成为本案被告。就协议而言，龙**管委会辩称理由成立，龙**管委会的付款责任只有在其收购龙**物馆后方才产生，在凌达**分公司所建该消防工程余款未付时，经龙**物馆核准确认，由龙**物馆委托，从收购款中扣除，该消防工程余款支付给凌达**分公司，该辩称予以支持。凌达**分公司诉求超出其实际应得工程款部分，没有依据，不予支持。鉴定结论中，抽查项目少于签证单415.81元，凌达**分公司未请求，原审法院不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、龙**物馆于判决生效后十日内清付凌达**分公司工程款1315489.51元。二、龙**管委会在其收购龙**物馆后，由龙**管委会支付凌达**分公司工程款1315489.51元。三、驳回凌达**分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19184元、诉讼保全费5000元、鉴定费8000元，计32184元，由龙**物馆负担。

上诉人诉称

宣判后，龙门博物馆不服原审判决，向本院提起上诉称：1、司法鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。《司法鉴定意见书》载明，鉴定机构随机抽取的几份签证单内容与现场实际施工情况对比均不一致，说明其余未被抽取的签证单也可能存在与实际施工情况不符的情形，故签证单已不能反映实际施工的客观情况。且凌达**分公司提交的签证单均无龙门博物馆的签章确认，监理工程师一栏签字的时间为2014年9月5日，而实际工程在2013年10月22日就已经完工，严重滞后于实际施工和完工时间，不能反映客观事实。工程签证必须经建设方、施工方、监理方三方在签证事项发生时共同签署才具备法律效力。本案中，用于司法鉴定的签证单上监理工程师签字时间距工程结束两年之久，签字人也早已不是龙门博物馆工作人员。在此情况下，签字人在没有重新得到龙门博物馆授权情况下的签字并不具备客观性、关联性、合法性，因此不具备法律效力。对此，鉴定机构也表示“此次鉴定意见仅对签证单金额负责不对签证单的真实性负责”。故此，在未对签证单的真实性和有效性做出合法判断之前，司法鉴定意见书的结论也不具备客观性和有效性。凌达**分公司用于证明其购买施工材料的凭证仅有日报单、销货清单、订货清单等，均非正规发票，不能证明其支出的真实性，因此，即使鉴定机构“仅对签证单金额负责”，也不能保证签证单金额的真实性。综上，司法鉴定意见书不具备客观真实性，不能作为认定案件事实的依据。2、凌达**分公司施工存在质量缺陷，其负有修复义务。诉争所涉工程在2014年6月至9月间，先后4次被洛阳市公安消防支队下达《临时查封决定书》，认定该消防工程存在违反消防法律法规和消防安全技术规范的火灾隐患达15处之多，严重威胁公共安全，凌达**分公司应当负责修复到合格为止。3、本案存在债的抵销。本案凌达**分公司施工严重逾期，且因其施工不合格而龙门博物馆却赶时间开业，导致龙门博物馆自费进行整改，由此，龙门博物馆与凌达**分公司之间互负债务，依法可以进行债的抵销。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当，请求撤销原审判决，发回原审法院重审或查清事实后改判；本案全部诉讼费用由凌达**分公司承担。

被上诉人辩称

凌达**分公司答辩称：龙门博物馆并无证据证明司法鉴定意见书不能作为认定事实的依据，该鉴定意见书应当作为定案依据。工程延期是由于工程施工中增加一个水箱，该加装的水箱不应当计入工程延期中。关于质量问题，即使工程需要修复也不能影响工程款的支付。因为龙门博物馆对工程有临时改动，本案不存在债的抵销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。

龙**管委会陈述称：龙**管委会与本案没有任何关系，即使签订了一份所谓的收购协议，龙**管委会的付款也是有前提条件的，即龙门博物馆被龙**管委会收购，而该前提是否发生并不确定，原审判决对于未发生的不确定事物进行裁判，违反了民事判决的既判力和确定力。现龙**管委会已经不可能收购龙门博物馆，所谓的收购协议根本不可能履行，龙**管委会不应当承担任何付款义务。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。

本院认为

本院认为：关于龙门博物馆上诉主张司法鉴定意见书是否可以作为本案定案依据的问题。原审审理中，原审法院委托洛阳明**有限公司对本案诉讼所涉合同外工程进行鉴定，洛阳明**有限公司依据该工程监理部门签字认可的工程变更签证单等相关资料，做出洛阳明鉴工程造价（2015）鉴字第3号司法鉴定意见书，该鉴定意见书的做出程序合法，基本符合客观实际，应当作为本案的定案依据，原审法院依据该鉴定意见书认定本案诉争所涉工程总造价，是正确的。关于龙门博物馆上诉主张本案诉争所涉工程存在质量问题，凌达**分公司作为施工方应当承担修复责任的问题。本案诉争所涉工程施工完毕后依照约定由有关部门验收合格并进行备案，同时，龙门博物馆在装修未完工时即投入使用至今，故龙门博物馆并无相关有效证据证明凌达**分公司承揽龙门博物馆的该消防工程质量不合格，龙门博物馆应当对此承担举证不能的不利后果。至于龙门博物馆上诉主张凌达**分公司施工严重逾期，导致龙门博物馆自费整改，龙门博物馆与凌达**分公司之间互负债务应予抵销的问题。由于消防部门要求整改的《临时查封决定书》是发生在龙门博物馆使用该工程期间，应属其自己整改的范围，不是凌达**分公司应整修的内容，其该项主张不应当予以支持。

关于原审判决认定龙**管委会收购龙门博物馆后支付凌达**分公司工程款1315489.51元的问题，龙**管委会是否收购龙门博物馆，尚处于不确定的状态，原审判决对于不确定的事实进行处理，系判项不确定，明显缺乏依据，本院予以纠正。

综上，龙门博物馆的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛**初字第1862号民事判决第一、三项及诉讼费用承担。

二、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛**初字第1862号民事判决第二项。

二审案件受理费19184元，由上诉人洛阳龙门博物馆负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十三日