温定菊与范**、范**等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人范**、范**因与被上诉人温定菊、原审被告孟津锦**限公司（以下简称锦**公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟*一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范**（同时兼原审被告锦**公司的委托代理人）、范**及其共同委托代理人朱**，被上诉人温定菊及其委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年7月，锦**公司将自己的办公综合楼交给范**承建，范**又将此建筑转包给范**具体承做。2014年11月18日，范**找到温**及其他人员，让温**为其承包的锦**公司办公楼粉刷内外墙。2014年11月25日上午9时许，温**在二楼阳台上活动架粉刷墙壁，由于活动架倾斜，致使温**从活动架摔下来身受伤，温**被范**、范**等人送往孟津县麻屯镇卫生院抢救，经诊断为胸椎压缩性骨折、肋骨骨折，住院13天好转出院。审理中，温**的伤情，经法院委托，2015年7月20日，洛阳铸诚法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为九级伤残，温**为鉴定支出鉴定费700元，检查费350元。温**为证明自己的主张，向法院提交了如下证据：1、魏**、秦**、冉攀峰出具的证言3份。证明：温**在给被告工作中受伤。2、孟**屯中心卫生院病历9张。3、孟**屯中心卫生院出具的诊断证明。4、孟**屯中心卫生院出具的出院证。5、孟**屯中心卫生院住院费用结算单。6、门诊检查费。7、鉴定结论和鉴定费、检查费。其中2一7份证据证明温**各项损失。8、重庆市公安局出具的温**户籍证明，证明温**系城镇居民。范**质证后，对温**的户籍证明、证人证言、孟**屯中心卫生院病历9张、诊断证明、出院证、住院费用结算单、门诊检查费、鉴定结论和鉴定费、检查费无异议。认为温**主张的赔偿总额过高。温**称与三被告均没有签订劳务合同，范**承认本案当事人之间均没有签订协议。范**称住院期间范**支付给温**2800元，温**认可，但辩称是结算工资，范**没有证据证明该2800元系支付给温**的治疗费。

一审法院认为

原审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。锦**公司将自己的办公综合楼交给范**承建，范**又将此建筑转包给范**具体承做。该事实清楚，予以认定。温**受雇于范**从事建筑施工，在干活时受伤，经鉴定为九级伤残，范**作为雇主应依法承担赔偿责任。锦**公司将工程承包给没有施工资质的范**施工，范**又将该工程转包给同样没有施工资质的范**均违反了法律规定，对温**伤害的后果及损失均应承担连带责任。范**缺席不到庭，视为放弃举证和参加庭审质证的权利，应承担相应的法律后果。温**受伤，既与三被告没有提供安全保护措施有关，也与温**自身未尽到安全注意责任有关。根据本案具体情况，原被告承担的责任比例确定为三七责任。审理中，范**提出温**系其丈夫秦**雇用，其代理人申请追加秦**参加诉讼，因没有证据，且温**不予认可，故其辩解意见，不予支持。根据温**证据和本案质证意见，结合法律规定，温**损失，原审法院认定如下：1、医疗费3797.31元。（包含住院费2447.31元，检查费1350元）；2、温**没有按照法律规定提供充足证据证明自己损失为每天200元，其主张按每天200元计算误工损失及护理费，不予支持。温**受伤时间2014年11月25日，鉴定作出日期为2015年7月20日，温**误工天数从受伤之日算至定残前一日为237天，按上一年度城镇居民人均可支配收入标准24391.45元计算，该项费用为15837.73元。3.护理费根据医院出具的证明及出院证记载的内容，确定为护理一人，护理天数认定为43天，护理费按照上一年度居民服务业日平均工资79.56元认定，据此护理费为2254元。4、伙食补助费按住院天数13天每天30元认定，其费用为360元，营养费按住院天数13天每天10元认定130元。5、鉴定费、检查费按票据认定为1050元，6、伤残赔偿金按九级认定，依照事故发生地上一年度城镇居民人均可支配收入24391.45元计算20年乘以20%，该费用为97565.8元。7、交通费温**主张200元，予以认定。8、精神抚慰金酌定为8000元。以上温**损失认定为129194.84元。温**诉求过高及没有法律依据的部分，不予支持。综上，根据认定的责任比例，原审法院确定各被告应承担温**各项损失92836.38元{（129194.84一8000）×70%＋8000}。温**其他损失自己承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十条、第十六条、第二十二条、第七十三条及最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》之规定，判决：一、被告范**在本判决生效后10日内一次性赔偿温**医疗费用、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损失费等损失共计92836.38元。二、上述款项被告范**、孟津锦**限公司承担连带责任。三、驳回温**的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由温**承担350元，三被告承担700元。

上诉人诉称

上诉人范**不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，判决依据的证据不足。1、一审法院未查明温**的雇主是秦**这一事实，而错误认定温**受雇于范**从事建筑施工，在干活时受伤。事实上：范**将粉刷工程劳务发包给秦**，温**是受雇于秦**从事粉刷施工的，这有现场施工的众多工人可以证明。2、温**是故意从粉刷架子上跳下来的。事发当天，温**是在工地二楼干室内粉刷，那么在室内粉刷时，即便从架子上掉下来，也不可能掉到室外一楼地上。或者说存在重大过错和过失，因为粉刷架子是温**和其丈夫秦**搭建的，架子未搭好是导致温**掉下来受伤的重要原因，且温**作为完全民事行为能力人，不注意自身安全，一审法院判决被上诉人温**承担自身损失30%明显错误，被上诉人应承担自身损失70%更为适当。3、一审法院判决认定被上诉人损失的部分数额及计算依据不当。（1）被上诉人的九级伤残等级与实际伤残级别不符，且鉴定程序违法，应重新鉴定。（2）原审被告范**给付温**的2800元应从应付金额中扣减，一审未予认定显属不当。（3）护理天数43天错误，虽然出院证上显示出院后休息1个月，但这不能作为依据，应进行司法鉴定来确认。（4）交通费200元过高。被上诉人住院13天，从医院到温**家花费的交通费远达不到2O0元，且应与次数相符。（5）精神损害抚慰金8000元过高，被上诉人要求了8000元的百分之八十（即6400元），判决超出了被上诉人的诉讼请求范围。二、一审法院程序违法。1、一审法院遗漏秦**这一关键当事人。一审庭审中，上诉人提出追加秦**为本案当事人出庭参加诉讼，但一审法院却不追加，导致未能查明案件事实。由于范**将粉刷工程劳务发包给秦**，被上诉人温**是受雇于秦**从事粉刷施工的。故秦**是本案的利害关系人，本案的处理结果与秦**有事实上和法律上的利害关系，根据《民事诉讼法》第56条规定，一审法院应追加秦**为本案当事人。2、一审法院未给上诉人举证和答辩期限。一审第二次开庭时，被上诉人将诉讼请求增加60068.67元，即由起诉时的50000元变更为110068.67元。上诉人当庭提出应给举证和答辩期限，但一审法院却不重新指定举证和答辩期限。3、一审法院未重新委托司法鉴定机构对温**的伤残等级进行评定。一审中，上诉人提出对温**的伤残九级鉴定进行重新评定，并提出：鉴定时未通知上诉人及孟津**限公司、鉴定书中未有被上诉人温**的照片、鉴定为九级伤残与实际级别不相符等合法理由，但一审法院却不重新评定，也不让鉴定机构补充说明。综上，一审法院认定事实不清，判决依据的证据不足，程序违法。请求二审法院：一、撤销河南省孟津县人民法院（2015）孟*一初字第39号民事判决；二、发回原审人民法院重新审理，或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

温**答辩称：上诉人认为我的雇主是秦**，这不对。是范**直接与我谈的干什么活，工钱怎么算，是范**找我干活的，而不是秦**，况且当时秦**在伊川干活，根本就不在孟津，就不知道这事。因此我是受雇于范**干活的，受雇于范**干活的当时不止我一人，还有另外几个人。上诉状中说我是故意从粉刷架子上跳下来，也不是事实。我正在架子上干活，架子倾斜，我毫无防备，从架子上掉下来，怎么会成了我故意从架子上跳下来？这是故意歪曲事实。至于上诉状中讲遗漏当事人问题和补给上诉人答辩期的问题，以及精神抚慰金问题，这只是上诉人对法律的误解。综上，一审事实清楚，证据充分，划分责任合理，希望驳回上诉，维持原判。

锦**公司答辩称：同意上诉人范**的上诉意见。

上诉人范**不服原审判决亦向本院提起上诉称：1、本案一审认定事实错误。上诉人范**和范**为受雇于锦**公司，负责承建锦**司新建的办公楼，后在大楼主体施工完毕后，上诉人将大楼的内墙和外墙粉刷工作承包给了秦**，而秦**又将外粉包给了伊川的施工队，由自己的施工队负责室内粉刷，被上诉人温定菊为秦**的妻子，平时偶尔在施工队忙不过来的时候帮忙进行室内的粉刷，而且在被上诉人受伤的时间，外墙的粉刷己经进行完毕，完全没有可能如被上诉人所说，于2014年11月25日，被上诉人因脚手架摇晃从阳台摔下来的可能性，且被上诉人称其是先从脚手架掉入阳台，而后又从阳台内部摔下来的，这种情况从任何角度分析都完全不可能出现，因此，被上诉人受的伤不可能跟上诉人有关。2、一审程序错误。本案原审被告范**在一审程序中发言受到多次打断，且不给其陈述事实和提出抗辩的机会，这在根本上违反我国民事诉讼法。3、本案一审缺少必要的当事人。如上所述，本案原审三被告以及被上诉人的丈夫秦**均为该工程的负责人之一，而被上诉人刻意隐瞒其丈夫为小包工头的事实，致使一审当事人实质上并不完整。综上，请求上级法院撤销一审判决，发回重审，给上诉人一个公正合理的判决。

温**答辩称：上诉状中讲：“上诉人将大楼的内墙和外墙粉刷工作承包给了秦**，而秦**又将外粉刷工作包给了伊川的施工队，由自己的施工队负责室内粉刷。”这不是事实。上诉人是直接找我说的楼房的室内外粉刷，当时秦**就不在孟津，他在伊川干活，秦**就不知道这事，是上诉人雇我和我们几个老乡给他干活的。至于上诉人讲范**在一审中发言受到法官多次打断，因上诉人一审开庭时就没有到庭，这只是道听途说，另外本案也根本不存在遗漏当事人。综上，一审认定事实清楚，判决公正合理，希望维持原判，驳回上诉。

锦**公司答辩称：同意上诉人范**的上诉意见。

本院查明

本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：在二审庭审期间，范新众认可锦**公司办公楼粉刷内外墙的架子由范新众提供，温定菊受伤时倒的架子也是范新众的。

本院认为

本院认为，锦**公司将自己的办公综合楼交给范**承建，范**又将此建筑转包给范**具体承做，事实清楚，本院予以确认。温**受雇于范**从事建筑施工，在干活时遭受人身损害，范**作为雇主依法应承担赔偿责任。范**、范**上诉称温**系其丈夫秦**雇用，应追加秦**参加诉讼，未提供充分证据予以证明，范**、范**的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。温**受伤的原因系范**没有提供相应的安全保护措施，但温**作为成年人亦未尽到自身的安全注意义务，原审法院根据本案具体情况，认定温**对其人身损害后果承担30%的责任、范**承担70%的责任并无不当，本院予以维持。原审依据温**的出院证、鉴定结论等证据计算温**的护理费天数及交通费、精神抚慰金的数额正确，本院亦予以维持。范**另上诉称范**给付温**的2800元应从应付金额中扣减，因范**没有证据证明该2800元系支付给温**的治疗费，该上诉理由依据不足，本院不予采信。经本院审查，原审法院审判及鉴定程序并无不当，范**、范**上诉称原审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，范**、范**的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1856元，由范**承担928元，范新众承担928元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十六日